ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2021 року                                                                       Справа №918/1222/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І. ,  суддя Павлюк І.Ю. 

без повідомлення (виклику) учасників справи

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" на рішення Господарського суду Рівненської області від 21.04.2021 р. у справі № 918/1222/20 (суддя Романюк Ю.Г., повний текст рішення складено 05.05.2021 р.)

за позовом першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" 
про стягнення безпідставно сплачених коштів в розмірі 90 648,65 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 21.04.2021 р. задоволено позов першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради до ТзОВ "Рівнегаз Збут" про стягнення безпідставно сплачених коштів в розмірі 90 648,65 грн. Стягнуто з відповідача на користь Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради 90 648,65 грн. безпідставно набутих грошових коштів. Стягнуто з відповідача на користь Рівненської обласної прокуратури 2 102,00 грн. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Судові витрати покласти на позивача.
Апелянт вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 21.04.2021 у справі № 918/1222/20 винесене з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.
Апелянт посилається на те, що Відділ освіти виконавчого комітету Острозької міської ради є лише структурним підрозділом Острозької міської ради, а компетентним органом, який би міг відреагувати на стверджуване прокурором порушення інтересів держави, Острозькою міською радою жодні заходи не вживалися, оскільки Острозька міська рада не була повідомлена про їх виявлення.
Апелянт зазначає, що прокурор звернувшись із позовом у даній справі, фактично підмінив функцію контролюючого органу - Держаудитслужби, що суперечить ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України та Закону України "Про прокуратуру".
Апелянт вважає, що ціни та товар за договором є вільними, а нормами п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлені підстави для зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю та граничний рівень такої зміни не більше 10 відсотків, без збільшення загальної суми договору.
Внесення змін до Договору також передбачено його умовами, зокрема, згідно з пунктами 3.2, 3.3, 11.5 "ціна, зазначена в п. 3.2. Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору (п.3.3); усі зміни та доповнення до Договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками Сторін та скріплюються їх печатками (за наявності) (п.11.5)".
Отже, зміна ціни за одиницю товару, що встановлена у Договорі за наслідками публічних закупівель, може змінюватися у разі коливання ціни такого товару на ринку. Проте на думку першого заступника керівника обласної прокуратури “у документах, які стали підставою для зміни ціни природного газу (довідки Рівненської торгово-промислової палати) не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку”.
Чинним законодавством не регламентовано та не визначено, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено ані їх форму, ані зміст.
Законодавством у сфері публічних закупівель не визначено конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку. До суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ №442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади " покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно- аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
Апелянт зазначає, що підставою для укладання Додаткової угоди №4 (угода діє з 01.09.2018р.), стала довідка Рівненської торгово-промислової палати №56.07/386 від 06.09.2018 року, в якій зазначено прейскурант на природний газ для застосування при укладанні договорів та додаткових угод щодо продажу/постачання природного газу до 29 серпня 2018 року, та на другій сторінці вказаний прейскурант на природний газ для застосування при укладенні договорів та додаткових угод з 30 серпня 2018 року . І якщо прослідкувати динаміку росту ціни на природний газ, то до 29 серпня ціна для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів становила 11 594,40 грн за 1000 куб. м, натомість з 30 серпня 2018 року ціна для вказаних установ сягала 13 338,00 грн.
Отже, відбулося коливання ціни природного газу у бік збільшення.
На підтвердження підстав для зміни ціни Додатковою угодою №5 (угода діє з 11.09.2018р.), товариство надало довідку Рівненської торгово-промислової палати №56.07/404 від 13.09.2018 року, якою поряд з ТОВ "РІВНЕГАЗ ЗБУТ" для порівняння надано інформацію про ціну газу на вересень 2018 року у таких товариств як ТОВ "Волиньгаз збут", ДП "Газпостач", ТзОВ "АЗОВГАЗ", ТзОВ "Кременчкукгаз-постачання", ТзОВ "Дніпропетровськгаз збут" і т д, і яка в середньому становила 13 757, 52 грн - 14 438,52 грн з а 1000 м. куб.
Для укладання Додаткової угоди №6 (угода діє з 01.10.2018р.), ТОВ "РІВНЕГАЗ ЗБУТ" надано довідку Рівненської торгово-промислової палати N56.07/425 від 27.09.2018 року, в якій зазначено прейскурант на природний газ для застосування при укладанні договорів та додаткових угод щодо продажу/постачання природного газу з 01 жовтня 2018 року. Ціна на природний газ для подальшої реалізації установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів становила 14 586,00 грн за 1000 куб. м, що вкотре підтвердило той факт, що починаючи з серпня - вересня та надалі станом на жовтень 2018 року, ціна природного газу зросла за офіційною інформацію з 11 594,40 грн за 1000 куб. м. до 14 586,00 грн за 1000 куб. м.
Апелянт зазначає, що в матеріалах справи міститься довідка від 04.10 2018 року №56.03/435, в якій зазначено відсоток збільшення рівня цін на природний газ як товар в період з 21.08.2018 року по 21.09.2018 року. Зокрема, для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів відсоток збільшення рівня цін склав 16,9%.
Отже, відбувалося значне коливання ціни на природний газ у бік збільшення.
В подальшому, з 01 грудня 2018 року сторонами Договору було погоджено зменшення ціни до 13 719,44 грн з ПДВ.
Також апелянт вважає, що суд першої інстанції встановивши наявність договірних відносин між Відділом освіти виконавчого комітету Острозької міської ради  та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" безпідставно застосував до спірних правовідносин ст. 1212 ЦК України. 

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" на рішення господарського суду Рівненської області від 21.04.2021р. у справі №918/1222/20.
02.07.2021 р., на адресу апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи, оскільки вважає, що дана справа потребує детального розгляду спору по суті та з`ясування всіх обставин.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 р.  в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи у справі №918/1222/20 відмовлено.
13.07.2021 від Рівненської обласної прокуратури, надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Згідно з частиною 13 статті 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.
Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
У ході апеляційного розгляду даної справи Північно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до пункту 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого частиною 1 статті 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, розглянувши в письмовому провадженні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у січні 2018 року Відділом освіти виконавчого комітету Острозької міської ради  проведено відкриті торги щодо закупівлі "природного газу" ДК 021:2015 - 091200000-6" - 72,677 тис. кубічних метрів з очікуваною вартістю 806 720 грн., що становить 11,1 тис. грн. за 1 тис. куб. м.
Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за номером UА-2018-01-12-000007-b. Основним критерієм вибору переможця є ціна.
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Рівнегаз Збут" з пропозицією 802 327,92 грн., тобто з ціною за природний газ по 11 039,64 грн. за 1 тис. куб. м.
За результатами проведених торгів 14.02.2018 року між Відділом освіти виконавчого комітету Острозької міської ради та ТОВ "Рівнегаз Збут" укладено договір на постачання природного газу № 41ЕВRvz362-18 (т. 1, а.с. 22-25).
Згідно п. 1.1 договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2018 році ДК:021:2015 09120000-6 "Газове паливо" - природний газ (далі - газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Річний плановий обсяг постачання газу у відповідності до пункту 1.2. договору складає 72,677 тис. куб. м. 
Згідно з пунктом 3.2. договору ціна газу становить 9 199,70 грн. за 1 000 куб.м, крім того ПДВ - 1 839,94 грн., всього з ПДВ - 11 039,64 грн. за 1 000 куб.м.
Відповідно до пункту 3.3. договору ціна, зазначена в пункті 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору. 
Пунктом 3.6. договору передбачена загальна сума договору 802 327,92 грн.
Додатковою угодою №2 до вказаного договору від 14.02.2018 року сторони внесли зміни до п. 3.2 договору, якими визначили ціну за 1 тис. куб.м. природного газу в сумі 10 709,04 гривень (т.1, а.с. 27).
Водночас, у подальшому між замовником та постачальником укладено в невеликий проміжок часу ряд додаткових угод до договору про збільшення ціни за одиницю товару, а саме: від 19.09.2018 року №3 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 11 700 грн., починаючи з 01.08.2018 року; від 19.09.2018 року № 4 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 12 660 грн., починаючи з 01.09.2018 року; від 21.09.2018 року № 5 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 13 709,04 грн., починаючи з 11.09.2018 року; від 08.10.2018 року № 6 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 14 958,84 грн., починаючи з 01.10.2018 року (т.1, а.с. 31-32, 38, 47).
У подальшому, додатковою угодою від 07.12.2018 року № 7 до договору зменшено ціну за 1 тис. куб. м. газу до 13 719,44 грн., починаючи з 01.12.2018 року (т.1, 49).
Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод №№ 3, 4, 5, 6 ціну за кубічний метр газу збільшено з 10 709,04 грн. до 14 958,84 грн. за 1 тис. куб. м., тобто на 4 249,8 грн. (39,68 % від визначеної 14.02.2018 року додатковою угодою № 2 ціни та на 35,5 % від визначеної ціни самим договором).
Відповідно до інформації Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради  за № 01-21/183 від 18.11.2020 року при підписанні додаткових угод із ТОВ "Рівненгаз Збут" на збільшення ціни із проектами додаткових угод було отримано довідки із Рівненської торгово-промислової палати щодо коливання ціни на ринку природного газу (т.1, а.с.29-30, 34-35, 37, 46).
До відповіді Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради приєднано довідки із Рівненської торгово-промислової палати від 03.09.2018 року, згідно з якою надано інформацію із офіційного сайту НАК "Нафтогаз України" про прейскурант цін на природний газ з 01.09.2018 року, від 05.09.2018 року - про прейскурант цін за постачання природного газу у вересні місяці певними суб`єктами господарської діяльності, відповідно до їх офіційних сайтів та від 27.09.2018 року, згідно з якою надано інформацію із офіційного сайту НАК "Нафтогаз України" про прейскурант цін на природний газ з 01.10.2018 року.
У вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку, зокрема не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення, а тому вказані листи не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання ціни природного газу на ринку, як це передбачено ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин).
З матеріалів справи вбачається, додатковими угодами №№ 3, 4, які укладено в один день 19.09.2018 року та № 5 від 21.09.2018 року, яку укладено через два дні, збільшено ціну за 1 тис. куб. м. газу до 13 709,04 грн., тобто за три дні ціна за одиницю товару зросла на 28 %.
Додатковою угодою від 08.10.2018 року №6, укладеною через невеликий проміжок часу, збільшено ціну за 1 тис. куб. м. газу до 14 958,84 грн., тобто ще на 9,1 %.
Згідно акту приймання-передачі природного газу до договору №3РВ00012418, у жовтні 2018 року було поставлено 2,831 тис. куб м. за ціною 42 348,49 грн., тобто по 14 958,84 грн. за 1 тис. куб. м. (14 958,84 грн. - 10 709,04 грн. = 4249,8 грн. - різниця в ціні, якщо 4249,8 грн. х 2,381 тис. куб. м., то переплачено 10 118,77 грн.) (т.1, а.с. 59).
Згідно акту приймання-передачі природного газу до договору №3РВ00013613, у листопаді 2018 року було поставлено 9,343 тис. куб м. за ціною 139 760,45 грн., тобто по 14 958,84 грн. за 1 тис. куб. м. (14 958,84 грн. - 10 709,04 = 4249,9 грн. - різниця в ціні, якщо 4249,8 грн. х 9,343 тис. куб. м., то переплачено 39 705,88 грн.) (т.1, а.с.60).
Згідно акту приймання-передачі природного газу до договору № 3РВ00015505, у грудні 2018 року було поставлено 13,561 тис. куб м. за ціною 186 049,38 грн., тобто по 13 719,44 грн. за 1 тис. куб. м. (13 719,44 грн. - 10 709,04 = 3 010,4 грн. - різниця в ціні, якщо 3 010,4 грн. х 13,561 тис. куб. м., то переплачено 40 824 грн.) (т.1, а.с. 61).
Усього, за додатковими угодами № 3 від 19.09.2018 року, № 4 від 19.09.2018 року, № 5 від 21.09.2018 року, № 6 від 08.10.2018 року та № 7 від 07.12.2018 року надміру безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 90 648,65 гривень.
Прокурор вважає, що відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), ч. 2 ст. 215 ЦК України додаткові угоди до договору постачання природного газу від 19.09.2018 року № 3, від 19.09.2018 року № 4, від 21.09.2018 року № 5, від 08.10.2018 року № 6 та від 07.12.2018 року № 7 є нікчемними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічна закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно в сумі 90 648,65 грн., а оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалося за рахунок коштів місцевого бюджету, розпорядником яких є відділ освіти виконавчого комітету Острозької міської ради, тому бюджетні кошти у розмірі 90 648,65 грн. підлягають поверненню на користь саме цього відділу.

          У грудні 2020 року заступник керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради звернувся до Господарського суду Рівненської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю товару та стягнення безпідставно сплачених коштів в розмірі 90 648,65 грн.              
          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що опрацюванням інформації, яка міститься у відкритому доступі на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" встановлено, що у січні 2018 року Відділом освіти виконавчого комітету Острозької міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі "природного газу" ДК 021:2015 - 091200000-6" - 72,677 тис. кубічних метрів з очікуваною вартістю 806 720 грн., що становить 11,1 тис. грн. за 1 тис. куб. м. Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за номером UА-2018-01-12-000007-b. Основним критерієм вибору переможця є ціна. За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Рівнегаз Збут" з пропозицією 802 327,92 грн., тобто з ціною за природний газ по 11 039,64 грн. за 1 тис. куб. м. За результатами проведених торгів 14.02.2018 року між відділом освіти виконкому Острозької міської ради та ТОВ "Рівнегаз Збут" укладено договір на постачання природного газу № 41ЕВRvz362-18. Згідно п. 1.1 договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2018 році ДК:021:2015 09120000-6 "Газове паливо" - природний газ (далі - газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором. Річний плановий обсяг постачання газу у відповідності до пункту 1.2. договору складає 72,677 тис. куб. м.  Згідно з пунктом 3.2. договору ціна газу становить 9 199,70 грн. за 1 000 куб.м, крім того ПДВ - 1 839,94 грн., всього з ПДВ - 11 039,64 грн. за 1 000 куб.м. 
Відповідно до пункту 3.3. договору ціна, зазначена в пункті 3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору. Пунктом 3.6. договору передбачена загальна сума договору 802 327,92 грн. 
Додатковою угодою № 2 до вказаного договору від 14.02.2018 року сторони внесли зміни до п. 3.2 договору, якими визначили ціну за 1 тис. куб.м. природного газу в сумі 10 709,04 гривень. У подальшому між замовником та постачальником укладено в невеликий проміжок часу ряд додаткових угод до договору про збільшення ціни за одиницю товару, а саме: від 19.09.2018 року № 3 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 11 700 грн., починаючи з 01.08.2018 року; від 19.09.2018 року № 4 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 12 660 грн., починаючи з 01.09.2018 року; від 21.09.2018 року № 5 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 13 709,04 грн., починаючи з 11.09.2018 року; від 08.10.2018 року № 6 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 14 958,84 грн., починаючи з 01.10.2018 року. У подальшому, додатковою угодою від 07.12.2018 року № 7 до договору зменшено ціну за 1 тис. куб. м. газу до 13 719,44 грн., починаючи з 01.12.2018 року. 
Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод №№ 3, 4, 5, 6 ціну за кубічний метр газу збільшено з 10 709,04 грн. до 14 958,84 грн. за 1 тис. куб. м., тобто на 4 249,8 грн. (39,68 % від визначеної 14.02.2018 року додатковою угодою № 2 ціни та на 35,5 % від визначеної ціни самим договором). 
          Відповідно до інформації Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради за № 01-21/183 від 18.11.2020 року при підписанні додаткових угод із ТОВ "Рівненгаз Збут" на збільшення ціни із проектами додаткових угод було отримано довідки із Рівненської торгово-промислової палати щодо коливання ціни на ринку природного газу. 
          До відповіді Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради приєднано довідки із Рівненської торгово-промислової палати від 03.09.2018 року, згідно з якою надано інформацію із офіційного сайту НАК "Нафтогаз України" про прейскурант цін на природний газ з 01.09.2018 року, від 05.09.2018 року - про прейскурант цін за постачання природного газу у вересні місяці певними суб`єктами господарської діяльності, відповідно до їх офіційних сайтів та від 27.09.2018 року, згідно з якою надано інформацію із офіційного сайту НАК "Нафтогаз України" про прейскурант цін на природний газ з 01.10.2018 року.
Як зазначає прокурор у справі, у вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку, зокрема не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення, а тому вказані листи не можуть бути об`єктивним підтвердженням коливання ціни природного газу на ринку, як це передбачено ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин). Як вбачається, додатковими угодами №№ 3, 4, які укладено в один день 19.09.2018 року та № 5 від 21.09.2018 року, яку укладено через два дні, збільшено ціну за 1 тис. куб. м. газу до 13 709,04 грн., тобто за три дні ціна за одиницю товару зросла на 28 %. Додатковою угодою від 08.10.2018 року № 6, укладеною через невеликий проміжок часу, збільшено ціну за 1 тис. куб. м. газу до 14 958,84 грн., тобто ще на 9,1 %. 
В позовній заяві зазначено, що згідно акту приймання-передачі природного газу до договору № 3РВ00012418, у жовтні 2018 року було поставлено 2,831 тис. куб м. за ціною 42 348,49 грн., тобто по 14 958,84 грн. за 1 тис. куб. м. (14 958,84 грн. - 10 709,04 грн. = 4249,8 грн. - різниця в ціні, якщо 4249,8 грн. х 2,381 тис. куб. м., то переплачено 10 118,77 грн.). Згідно акту приймання-передачі природного газу до договору № 3РВ00013613, у листопаді 2018 року було поставлено 9,343 тис. куб м. за ціною 139 760,45 грн., тобто по 14 958,84 грн. за 1 тис. куб. м. (14 958,84 грн. - 10 709,04 = 4249,9 грн. - різниця в ціні, якщо 4249,8 грн. х 9,343 тис. куб. м., то переплачено 39 705,88 грн.). Згідно акту приймання-передачі природного газу до договору № 3РВ00015505, у грудні 2018 року було поставлено 13,561 тис. куб м. за ціною 186 049,38 грн., тобто по 13 719,44 грн. за 1 тис. куб. м. (13 719,44 грн. - 10 709,04 = 3 010,4 грн. - різниця в ціні, якщо 3 010,4 грн. х 13,561 тис. куб. м., то переплачено 40 824 грн.). Усього, за додатковими угодами № 3 від 19.09.2018 року, № 4 від 19.09.2018 року, № 5 від 21.09.2018 року, № 6 від 08.10.2018 року та № 7 від 07.12.2018 року надміру безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 90 648,65 гривень.
Прокурор вважає, що відповідно до ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), ч. 2 ст. 215 ЦК України додаткові угоди до договору постачання природного газу від 19.09.2018 року № 3, від 19.09.2018 року № 4, від 21.09.2018 року № 5, від 08.10.2018 року № 6 та від 07.12.2018 року № 7 є нікчемними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічна закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин), а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно в сумі 90 648,65 грн., а оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалося за рахунок коштів місцевого бюджету, розпорядником яких є Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради, тому бюджетні кошти у розмірі 90 648,65 грн. підлягають поверненню на користь саме цього відділу.
Наведені обставини стали причиною звернення першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі відділу освіти виконкому Острозької міської ради з даним позовом до суду.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 31.12.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. 
Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 23.02.2021 року позов першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" в частині визнання недійсними додаткових угод від 19.09.2018 року № 3, від 19.09.2018 року № 4, від 19.09.2018 року № 5, від 08.10.2018 року № 6, від 07.12.2018 року №7 до договору на постачання природного газу № 41EBRvz362-18 від 14.02.2018 року, укладеного між відділом освіти виконкому Острозької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" залишено без розгляду.
Також, ухвалою Господарського суду Рівненської області від 23.02.2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №918/1222/20 на 30 днів  - до "31" березня 2021 року включно та відкладено розгляд справи на "16" березня 2021 року.
Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 16.03.2021 року закрито підготовче провадження у справі 918/1168/20 та призначено справу до судового розгляду по суті на "31" березня 2021 року.
Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 31.03.2021 року розгляд справи відкладено на 21.04.2021 року.

Розглядаючи спір суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача надмірно сплачених коштів отриманих за додатковими угодами №№ 3, 4, 5, 6, 7.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради шляхом укладення додаткових угод №3 від 19.09.2018 року №4 від 21.09.2018 року №5 від 08.10.2018 року №6 та від 07.12.2018 року порушив вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. 
Відповідач за нікчемними додатковими угодами №3, від 19.09.2018 року №4, від 21.09.2018 року №5, від 08.10.2018 року №6 та від 07.12.2018 року одержав (набув) від Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради грошові кошти в сумі 90 648,65 грн.
У даному випадку прокурором вчинено всі дії, спрямовані на встановлення бездіяльності контролюючого органу, а тому прокурором правильно обрано позивача по справі.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про задоволення позовних вимог. 

Щодо представництва інтересів держави в суді в особі Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на прокуратуру України покладається, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Межі повноважень прокурора передбачені як Господарським процесуальним кодексом України, так і Законом України "Про прокуратуру".
Згідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Повноваження прокурора передбачені ч. 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
У наведених випадках прокурор виконує функцію представництва інтересів держави, яка є його конституційним обов`язком.
Представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Право подання процесуальних документів при реалізації конституційної функції представництва інтересів держави визначено статтею 24 Закону України "Про прокуратуру". Право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про прокуратуру" функції прокуратури здійснюються виключно прокурорами, перелік посад яких вказано у статті 15 цього Закону.
За змістом статті 10 Закону України "Про прокуратуру" у системі прокуратури діють регіональні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, Автономної Республіки Крим, міст Києва та Севастополя. При цьому прокурори мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає в прокуратурі (статті 15 Закону України "Про прокуратуру").
Так позов першого заступника керівника Рівненської обласної прокуратури заявлений на виконання конституційних функцій, як органу держави.
Стаття 13 Господарського процесуального кодексу України визначає, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на час існування спірних правовідносин) центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Згідно з ст. 1 ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю .
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про державну аудиторську службу України, згідно з яким Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп. 4, 9 п. 4 Положення).
Враховуючи наведене, Держаудитслужба може бути позивачем лише у випадках, коли вона здійснювала державний фінансовий контроль.
Відповідно до листа Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 24.11.2020 року, ні моніторинг вказаної закупівлі, ні перевірка відділу освіти виконкому Острозької міської ради із зазначених питань не здійснювалися (т.1, а.с. 52-53).
З вище викладеного вбачається, що, у вказаного державного органу відсутні повноваження щодо звернення до суду у даному випадку.
Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, визначеною в постанові від 21.03.2019 у справі 912/898/18.
Вказаною постановою також зроблено висновок про правомірність звернення з позовом до суду прокурора саме в інтересах відповідного відділу освіти.
Згідно з ч.ч. 1, 4, 5 ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.
Статтею 54 вказаного Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".
Відповідно до Положення про Відділ освіти виконавчого комітету Острозької міської ради ради, затвердженого рішенням сесії Острозької міської ради №139 від 26.05.2011, відділ освіти є структурним підрозділом виконавчого комітету Острозької міської ради, який є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в установах банків, печатку. Відділ фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету.
Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Наразі Відділом освіти виконавчого комітету Острозької міської ради  ради не здійснюється належний захист інтересів держави, не використовуються надані йому повноваження.
У постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі №905/803/18 вказано, що "нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
Обласною прокуратурою 11.11.2020 року повідомлено відділ освіти виконкому Острозької міської ради про виявлені порушення Закону України "Про публічні закупівлі" (т.1, а.с. 17-18).
Однак, відповідний позов відділом освіти виконкому Острозької міської ради самостійно не заявлено.
З відповіді відділу освіти від 18.11.2020 року вбачається, що надані ТОВ "Рівнегаз Збут" з проектами додаткових угод довідки Рівненської торгово-промислової палати вважає обґрунтованим доказом коливання ціни на ринку природного газу (т.1, а.с. 19-20).
У подальшому, 04.12.2020 року обласною прокуратурою на адресу позивача скеровано повідомлення в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" про намір звернутися з відповідним позовом до суду (позов пред`явлено 28.12.2020) (т.1, а.с.54-55).
Право прокурора на звернення до господарського суду у визначених законом випадках та участь у розгляді судом справ за його позовами передбачено ч. 3 ст. 53 ГПК України.                                      
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому  статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на зазначене порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду №912/2385/118 від 26.05.2020.
Таким чином, прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави позивачами, якими не вжито заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку (тобто навів підставу для представництва інтересів держави); та зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).

Щодо недійсності додаткових угод, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною першою статті 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
За приписами статті 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. Аналогічна норма вміщена до статті 265 Господарського кодексу України.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно з частинами 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
У абзаці другому частини третьої статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За статтею 3 цього Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Як встановлено місцевим судом та підтверджується матеріалами справи, 14.02.2018 між Відділом освіти виконавчого комітету Острозької міської ради як організатором проведення процедури закупівлі природного газу - відкритих торгів №UA-2018-01-12-000007-b та ТОВ "Рівнегаз Збут"  як з переможцем цих торгів укладено договір на постачання природного газу №41ЕВRvz362-18 від 14.02.2018 року (далі Договір).
Відтак, спірні правовідносини сторін підпадають під правове регулювання Закону України "Про публічні закупівлі".
Окрім того, в той самий день - 14.02.2018 до договору на постачання природного газу було укладено додаткову угоду №2, якою сторони внесли зміни до п. 3.2 договору, якими визначили ціну за 1 тис. куб.м. природного газу в сумі 10 709,04 гривень.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п. 5 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) узгоджена зміна ціни в бік зменшення є цілком правомірною.
Водночас, у подальшому між замовником та постачальником укладено в невеликий проміжок часу ряд додаткових угод до договору про збільшення ціни за одиницю товару, а саме: від 19.09.2018 року №3 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 11 700 грн., починаючи з 01.08.2018 року; від 19.09.2018 року №4 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 12 660 грн., починаючи з 01.09.2018 року; від 21.09.2018 року № 5 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 13 709,04 грн., починаючи з 11.09.2018 року; від 08.10.2018 року № 6 про збільшення ціни за 1 тис. куб. м. газу до 14 958,84 грн., починаючи з 01.10.2018 року (т.1, а.с.  27, 31-32, 38, 47).
У подальшому, додатковою угодою від 07.12.2018 року № 7 до договору зменшено ціну за 1 тис. куб. м. газу до 13 719,44 грн., починаючи з 01.12.2018 року (т.1, 49).

У даній справі, відповідач, як постачальник природного газу за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, жодним чином не обґрунтував підстав зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та не довів неможливості виконання договору по запропонованій замовнику ціні з врахуванням змін внесених до договору додатковою угодою №2 від 14.02.2018, а також те, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.
Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення додаткових угод від 19.09.2018 року №3, від 19.09.2018 року №4, від 21.09.2018 року №5, від 08.10.2018 року №6, від 07.12.2018 року №7 стали інформаційні довідки Рівненської торгово-промислової палати від 06.09.2018 року № 56.07/386, від 13.09.2018 року №56.07/404 та від 27.09.2018 року №56.03/425. 
Колегія суддів вважає, що довідки Рівненської торгово-промислової палати України не є тим документом, який підтверджує коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення договору постачання природного газу від 14.02.2018 року до дати укладання додаткових угод до договору, оскільки довідка із Рівненської торгово-промислової палати №56.07/386 від 06.09.2018 року містить інформацію із офіційного сайту НАК "Нафтогаз України" про прейскурант цін на природний газ з 01.09.2018 року, довідка Рівненської торгово-промислової палати № 56.07/404 від 13.09.2018 року містить інформацію про прейскурант цін за постачання природного газу у вересні місяці 2018 року певними суб`єктами господарської діяльності, довідка Рівненської торгово-промислової палати № 56.03/425 від 27.09.2018 року містить інформацію із офіційного сайту НАК "Нафтогаз України" про прейскурант цін на природний газ з 01.10.2018 року. 
Відповідно дані, викладені у довідці, не можуть підтверджувати вартість продукції, станом на дату укладення додаткової угоди до договору, а також підтверджувати наявність коливання ціни станом на дату укладення додаткових угод до договору.
Додаткові угоди № № 3, 4, які укладено в один день 19.09.2018          року та №5 від 21.09.2018 року, яку укладено через два дні, збільшено ціну за 1 тис. куб. м. газу до 13 709,04 грн., тобто за три дні ціна за одиницю товару зросла на 28 %, додаткова угода від 08.10.2018 року №6, укладена через невеликий проміжок часу, якою збільшено ціну за 1 тис. куб. м. газу до 14 958,84 грн., тобто ще на 9,1 % укладені з порушенням чинного законодавства.
Як вже було зазначено, пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторонами надано право змінювати ціну договору за умови документального підтвердження наявності коливання ціни на товар, що є предметом договору.
Таким чином, недотримання вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для визнання таких угод недійсними.
Відповідачем не враховано, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Водночас, у даній справі наявності визначених Законом підстав для внесення змін до договору сторонами спору не доведено, а судом не встановлено.
Укладення додаткових угод від 19.09.2018 року №3, від 19.09.2018 року №4, від 21.09.2018 року №5, від 08.10.2018 року №6 та від 07.12.2018 року №7 до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно правового висновку викладеного у пункті 134 постави Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 у подібних правовідносинах: "постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі.
Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції)".
Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки. (пункт 112 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).
Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", оскільки право тлумачити норму права є виключним правом суду. 
Оскільки для зміни істотної умови договору про закупівлю - ціни згідно з додатковими угодами від 19.09.2018 року № 3, від 19.09.2018 року №4, від 21.09.2018 року №5,  від 08.10.2018 року №6 та від 07.12.2018 року №7 до договору у відповідача не було жодних передбачених Законом підстав та документально підтвердженого обґрунтування, додаткові угоди  від 19.09.2018 року №3, від 19.09.2018 року №4, від 21.09.2018 року №5,  від 08.10.2018 року №6 та від 07.12.2018 року №7 до договору укладено всупереч приписам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає випадки недійсності договору про закупівлю, та передбачає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
З огляду на приписи ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
За змістом ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України         недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону (п. 84).
Вказана правова позиція також викладена у поставі Великої Палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 з розгляду подібних правовідносин, де у пункті 142 постанови Верховний Суд зазначив, що угоди, укладені з порушенням ст.ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі" є нікчемними і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.
За таких обставин, враховуючи, що додаткові угоди від 19.09.2018 року №3, від 19.09.2018 року №4, від 21.09.2018 року №5,  від 08.10.2018 року №6 та від 07.12.2018 року №7 до договору укладені всупереч вимогам ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", дані правочини є нікчемними, а тому не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з їх недійсністю.
Отже, оскільки вище зазначені додаткові угоди до договору на постачання природного газу №41ЕВRvz362-18 від 14.02.2018 року є нікчемними, розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі з врахуванням додаткової угоди №2 від 14.02.2018, а саме 10 709,04 грн. за 1 000 куб.м. газу.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно акту приймання-передачі природного газу до договору №3РВ00012418, у жовтні 2018 року було поставлено 2,831 тис. куб м. за ціною 42 348,49 грн., тобто по 14 958,84 грн. за 1 тис. куб. м. (14 958,84 грн. - 10 709,04 грн. = 4249,9 грн. - різниця в ціні, якщо 4249,8 грн. х 2,381 тис. куб. м., а тому переплата становить 10 118,77 грн.) (т.1, а.с. 59).
Згідно акту приймання-передачі природного газу до договору №3РВ00013613, у листопаді 2018 року було поставлено 9,343 тис. куб м. за ціною 139 760,45 грн., тобто по 14 958,84 грн. за 1 тис. куб. м. (14 958,84 грн. - 10 709,04 = 4249,9 грн. - різниця в ціні, якщо 4249,8 грн. х 9,343 тис. куб. м., а тому переплата становить 39 705,88 грн.) (т.1, а.с.60).
Згідно акту приймання-передачі природного газу до договору №3РВ00015505, у грудні 2018 року було поставлено 13,561 тис. куб м. за ціною 186 049,38 грн., тобто по 13 719,44 грн. за 1 тис. куб. м. (13 719,44 грн. - 10 709,04 = 3 010,4 грн. - різниця в ціні, якщо 3 010,4 грн. х 13,561 тис. куб. м., а тому переплата становить 40 824 грн.) (т.1, а.с. 61).
Усього, за додатковими угодами №3 від 19.09.2018 року, №4 від 19.09.2018 року, №5 від 21.09.2018 року, №6 від 08.10.2018 року та №7 від 07.12.2018 року безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 90 648,65 гривень.
Оскільки відповідач за нікчемними додатковими угодами від 19.09.2018 року №3, від 19.09.2018 року №4, від 21.09.2018 року №5,  від 08.10.2018 року №6 та від 07.12.2018 року одержав (набув) від Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради грошові кошти в сумі 90 648,65 грн., колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про стягнення з ТОВ "Рівнегаз Збут" на користь Відділу освіти виконавчого комітету Острозької міської ради безпідставно отриманих коштів в сумі 90 648,65 грн.
Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод №№ 3, 4, 5, 6, 7 ціну за кубічний метр газу збільшено з 10 709,04 грн. до 14 958,84 грн. за 1 тис. куб. м., тобто на 4 249,8 грн. (39,68% від визначеної 14.02.2018 року додатковою угодою №2 ціни та на 35,5% від визначеної ціни самим договором).

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про стягнення з відповідача 90 648,65 грн. - безпідставно сплачених коштів.

Щодо висновків суду першої інстанції про застосування до спірних правовідносин ст. 1212 ЦК України, колегія суддів зазначає наступне. 
Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.
Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Системний аналіз положень ст. ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Загальна умова частини першої ст.1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна,    ст.1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК.
Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №3, №4, 5, №6, №7 до Договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.
Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. 
Відповідно до ч.1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212.
У п.11.1. Договору встановлено, що Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків за наданий товар до їх повного виконання.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" грошових коштів у розмірі 90 648,65 грн, сплачених Відділом освіти виконавчого комітету Острозької міської ради хоча й припустився при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши ст. 1212 ЦК України замість ч.1 ст. 670 ЦК України.
А тому, враховуючи нікчемність додаткових угод, за якими поставка природного газу здійснювалась за завищеними цінами, колегія суддів вважає, що з відповідача має бути стягнуто  90 648,65 грн, як за товар, який так і не був поставлений продавцем, на підставі ст. 670 ЦК України.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14.
Вище зазначені обставини не були враховані судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, а тому мотивувальну частину рішення в частині застосування  ст. 1212 ЦК України слід змінити з підстав, викладених у цій постанові.
Водночас, загальний висновок місцевого господарського суду про задоволення позову, колегія суддів вважає правомірним.

Доводи апелянта викладені ним в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" не підлягає задоволенню.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.
Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції в зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно приписів п. 4 ч. 1 та ч. 4 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи вищевикладене, приписи ст. 271, ч. 1, 4 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України мотивувальну частину рішення Господарського суду Рівненської області від 21.04.2021 р. у справі №918/1222/20 щодо застосування ст. 1212 ЦК України слід змінити виклавши її в редакції цієї постанови.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівнегаз Збут" на рішення Господарського суду Рівненської області від 21.04.2021 р. у справі №918/1222/20 залишити без задоволення.
2. Змінити мотивувальну частину рішення Господарського суду Рівненської області від 21.04.2021 р. у справі №918/1222/20, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
3. Резолютивну частину рішення Господарського суду Рівненської області від 21.04.2021 р. у справі №918/1222/20 залишити без змін.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

          Справу №918/1222/20 повернути до господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "30" серпня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Демидюк О.О. 

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.  

Суддя                                                                                              Павлюк І.Ю.