ПОСТАНОВА 
Іменем України

04 серпня 2021 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 2-18/11
провадження № 22-ц/4809/1367/21 

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: головуючого судді Єгорової С. М., суддів: Дуковського О.Л., Чельник О. І.,
секретар судового засідання Кравченко Я. С.,
учасники справи:
заявник - ОСОБА_1 ,
представник скаржника за довіреністю - ОСОБА_2 ,
особа, дії якої оскаржуються - заступник начальника Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції - начальник Управління забезпечення примусового виконання рішень у Кіровоградській області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Горбатюк Д. Л.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі  відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 червня 2021 року у складі головуючого суддя Макарової Ю. І.

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.
08.02.2021  ОСОБА_1 звернулася до суду з скаргою на дії заступника начальника Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції - начальника Управління забезпечення примусового виконання рішень у Кіровоградській області Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Горбатюка Д. Л., в якій просила скасувати постанову від 30.11.2020про передачу виконавчого провадження.
Скаргу мотивовано тим, щовказаною постановою передано матеріали зведеного виконавчого провадження АСВП № 46611054 з відділу примусового виконання рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Кіровоградській області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) до Світловодського міжрегіонального відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро). Вважає постанову незаконною, оскільки зведеного виконавчого провадження АСВП під № 46611054 на виконанні в управлінні забезпечення примусового виконання рішень у Кіровоградській області ніколи не було. 

Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 червня 2021 року скаргу залишено без задоволення. 
Відмовляючи у задоволенні скарги за її безпідставністю, суд першої інстанції виходив з того, щооскаржена постанова заступника начальника Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції - начальника Управління забезпечення примусового виконання рішень у Кіровоградській області Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) Горбатюка Д.Л. від 30 листопада 2020 року про передачу зведеного виконавчого провадження до іншого відділу державної виконавчої служби відповідає нормам Закону України «Про виконавче провадження» та вищеописаним вимогам Інструкції про організацію примусового виконання рішень, затвердженої наказом МЮУ 02.04.2012 № 512/5, винесена повноважною на те особою, з метою виконання рішення суду, жодним чином не порушує права заявника.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій з підстав порушення норм процесуального права, ставить питання про скасування ухвали суду та направлення справи на розгляд до суду першої інстанції.
ОСОБА_1 посилається на те, що судом не був розглянутий заявлений у судовому засіданні 27.04.2021 її представником ОСОБА_2 відвід судді Макаровій Ю. І., двічі відкладався розгляд справи і скарга вирішена по суті суддею, якому заявлявся відвід, чим порушене право на справедливий суд.

Відзив на апеляційну скаргу не подано. 

Від заступника начальника Південно-Східного МУМЮ начальника УЗПВР у Кіровоградській області Південно - Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Горбатюка Д. Л. надійшли пояснення, в яких він просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Представник ВДВС в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлявся відповідно до вимог ст. 128-131 ЦПК України. 
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Позиція апеляційного суду.
Відповідно до ст. 367, 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Заслухавши пояснення представника скаржника ОСОБА_2 , який підтримав доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції у межах, передбачених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення скасуванню з таких підстав.
Згідно протоколу судового засідання (а.с. 60-61) та технічного запису фіксування судового засідання встановлено, що у судовому засіданні 27.04.2021 представником ОСОБА_1  ОСОБА_2 усно заявлено про відвід головуючому судді Макаровій Ю. І. 
Суд оголосив про перерву в судовому засіданні до 14:00 год. 27.05.2021, надав представнику заявника  ОСОБА_2 час для підготовкии письмової заяви про відвід судді. 
В судове засідання 27.05.2021 ОСОБА_1 та її представник не з`явились (а.с. 68).
У зв`язку з чим в судовому засіданні оголошено перерву до 09:00 год. 18.06.2021 (а.с.68).
В судове засідання 18.06.2021 сторони не з`явилися (а.с. 74).
Суд розглянув справу без участі заявника і її представника, не вирішив питання відводу судді, постановив ухвалу по суті поданої скарги, в якій зазначив, що усний відвід не розглядається через відсутність письмової заяви про відвід головуючого судді по справі, розгляд справи можливе провести без участі скаржника та її представника, які належно повідомлені про час і місце судового засідання і повторно не з`явились.
У частині першій статті 36 ЦПК України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), зокрема якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.
З підстав, зазначених у статтях 36, 37 і 38 ЦПК України, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи (частина друга статті 39 ЦПК України).
Відповідно до частини третьої статті 39 ЦПК України відвід повинен бути мотивований і заявлений протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
У разі порушення строків, встановлених в частині третій статті 39 ЦПК України, настають наслідки, передбачені в статті 126 ЦПК України. Так, право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу визначений у статті 40 ЦПК України. 
Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.
Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.
Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.
Суд вирішує питання про відвід судді без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід судді може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід судді, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід судді.
За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.
При цьому за результатами розгляду такої заяви, поданої у строки, встановлені частиною третьою статті 39 ЦПК України, суд може постановити ухвалу або про її задоволення, або про відмову у задоволенні. У разі подання такої заяви з порушенням процесуальних строків, вона має бути залишена без розгляду.
Однак, у порушення вищезазначених вимог ЦПК України відвід судді, заявлений представником ОСОБА_1 - ОСОБА_2 в судовому засіданні 27.05.2021 розглянутий не був.
Разом з тим, аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що до вирішення суддею заяви про відвід цей суддя не може вчиняти будь-яких інших процесуальних дій, пов`язаних із подальшим процесуальним рухом скарги. 
Вказані вимоги закону судом не дотримано. 
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЕСПЛ) безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland).
Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру» (Kyprianou v. Cyprus).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom). У цьому сенсі навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється», адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium).
За таких обставин доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржена ухвала Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 червня 2021 року підлягає скасуванню, оскільки судом не було забезпечено достатніх гарантій для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, а суддя до вирішення заяви про відвід не відповідає вимогам «незалежного та неупередженого суду, встановленого законом» й, відповідно, не може вирішувати жодне процесуальне питання, оскільки є неповноважним складом суду.
Оскільки порушення судом першої інстанції норм процесуального права призвело до ухвалення незаконного судового рішення, оскаржувана ухвала Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 червня 2021 року підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 371, 374, 379, 381-384, 389, 390 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 червня 2021 року скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий                                                                        С. М. Єгорова

Судді                                                                                       О.Л. Дуковський

                                                                                          О.І. Чельник