22-ц/804/10/21 
                                                                                266/1975/18 

                                                                  П О С Т А Н О В А   
                                                       ІМЕНЕМ                  УКРАЇНИ                                                   
     „22 ”  червня   2021 року                                                  місто Маріуполь  Донецької  області 
Єдиний унікальний номер 266/1975/18
Номер провадження 22-ц/804/10/21 
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого: Зайцевої С.А.
суддів: Пономарьової О.М.,  Ткаченко Т.Б.
за участю секретаря: Лазаренко Д.Т.  
учасники справи :  
позивач – ПАТ Банк «Траст», правонаступником якого є ТОВ «ФК «Сіті Фінанс»
відповідач – ОСОБА_1 , правонаступник ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області  з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_2 , правонаступником якого  є ОСОБА_1 ,  на заочне рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 травня 2018 року головуючого судді Сараєва І.А. із складанням повного тексту судового рішення 23 травня 2018 року по цивільній справі про стягнення заборгованості,-
                                                       В С Т А Н О В И В :
            У квітні 2018 року публічне акціонерне товариство Банк «Траст» (далі - ПАТ Банк «Траст») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості.
             Позов мотивовано тим, що 06 листопада  2012 року ПАТ Банк «Траст» отримало від ОСОБА_2   пропозицію (оферту) про укладення договору № R101.0020195, в якій останній пропонував надати йому споживчий кредит. Позивачем було акцептовано вищезазначену оферту і надано ОСОБА_2 кредит в розмірі 50 000 грн. зі сплатою процентів за користування кредитом в розмірі 16,99 % річних та 1,47% щомісячної комісії за супроводження кредиту, строком на 36 місяців з щомісячною сплатою частини кредиту, відсотків та комісії за користування кредитом. Кредит було отримано відповідачем 06 листопада 2012 року, що підтверджується меморіальним ордером № Lоаn-22547 від 06 листопада 2012 року. Свої зобов`язання за договором позивач виконав у повному обсязі, надавши відповідачу кредит. В порушення умов договору відповідач не виконав свої зобов`язання, у зв`язку з чим виникла заборгованість станом на 23 березня 2018 року в розмірі 85 683,83 грн., яка складається з наступного: 25 886,92 грн - заборгованість за кредитом; 3 193,80 грн – заборгованість за простроченими відсотками; 11 760 грн – заборгованість за комісією; 44 843,11 грн – пеня. Просили  стягнути з відповідача вказану заборгованість та судові витрати в розмірі 1762 грн.

           Заочним рішенням  Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 травня 2018 року позов ПАТ Банк «Траст» задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ПАТ Банк «Траст» суму заборгованості за кредитним договором № R101.0020195 від 06 листопада 2012 року в розмірі 40 840,72 грн, вирішено питання щодо розподілу судових витрат. В решті позовних вимог відмовлено.

           Ухвалою Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 14 листопада 2019 року задоволено заяву товариства з обмеженною відповідальністю « Фінансова компанія « Сіті Фінанс» (далі –ТОВ «ФК «Сіті Фінанс») та замінено сторону  стягувача у виконавчому провадженні, яке здійснюється Приморським ВДВС м. Маріуполь ГТУЮ у Донецькій області за № 56934146, щодо стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ Банк «Траст», заборгованості за кредитним договором R101.0020195 від 06 листопада 2012 року в розмірі 40 840, 72 грн, судового збіру у розмірі 1 762 грн, та замість стягувача: ПАТ Банк «Траст», вказано стягувача: ТОВ «ФК «Сіті Фінанс».
           Ухвалою Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 05 грудня 2019 року заяву ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення по вказаній справі  - залишено без задоволення. 
            Не погоджуючись з заочним рішенням ОСОБА_2 подав  апеляційну скаргу, яка разом з матеріалами справи надійшла до Донецького апеляційного суду.
             В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просив скасувати рішення суду та закрити провадження по справі, посилаючись на невідповідність рішення суду дійсним обставинам справи. В обґрунтування доводів скарги зазначав, що він був позбавлений права доказування, оскільки не вірно вказане місце його мешкання, з суду та банку ніяких повідомлень він не отримував.  Вказує, що ніяких кредитних договорів з банками він не укладав, тим більш нічого не підписував, зауважує, що банком до суду не надано належних доказів, того що саме з ним було укладено договір позики,тому вказаний договір є недійсним.
          Ухвалою Донецького апеляційного суду від 23 січня 2020 року апеляційне провадження по даній справі відкрито, справу призначено до розгляду та неодноразово за клопотанням ОСОБА_2 було витребувано  письмові докази.

           Ухвалою Донецького апеляційного суду від 16 червня 2020 року зупинено провадження по даній справі для залучення до участі у справі правонаступника ОСОБА_2 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 .
          Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11 січня 2021 року провадження по даній справі поновлено та витребувано у приватного нотаріуса Ляшенко В. Г. належним чином завірену копію спадкової справи за номером у спадковому реєстрі 66228166 після смерті ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 , номер у нотаріуса : 47/2020. 

         На виконання ухвали суду апеляційної інстанції приватним нотаріусом Маріупольського міського нотаріального округу Ляшенко В.Г. надіслана копія матеріалів спадкової справи № 47/2020 від 06 серпня 2020 року,що зареєстрована у спадковому реєстрі за № 66228166,після померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 та додатково повідомлено про те,що свідоцтво про право на спадщину не видавалося.
           Ухвалою Донецького апеляційного суду від 29 січня 2021 року залучено ОСОБА_1 до участі у даній цивільній справі, в якості процесуального правонаступника відповідача ОСОБА_2 та справу призначено до розгляду.

         Ухвалою суду апеляційної інстанції від 02 березня 2021 року витребувано з Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області відомості про майно (транспортний засіб,тощо),яке належало ОСОБА_2 
           02 березня 2021 року направлено запит до Державного реєстру речових право на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно,Державного реєстру Іпотек,Єдиного реєстру заборон відчудження об*єктів нерухомого майна щодо суб*єкта нерухомого майна ,щодо майна, яке належало ОСОБА_2 . 
         Згідно з інформації з Державного реєстру речових право на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно,Державного реєстру Іпотек,Єдиного реєстру заборон відчудження об*єктів нерухомого майна щодо суб*єкта нерухомого майна за ОСОБА_2 зареєстровані відомості про об*єкт нерухомого майна 2-х кімнатної квартири за адресою : АДРЕСА_1 ,загальною площею 45,2 кв.м.,житловою площею 27,4 кв.м.,загальна вартість нерухомого майна 13826,номер запису :5428 в книзі : 8 ,дата прийняття рішення про закриття 16 липня 2003 року ,приватна власність 1/1 ,підстави виникнення права власності :свідоцтво про право власності № 26178,13 червня 2003 ,Управління міського майна,підстава закриття права власності : відчудження долі.Актуальна інформація про об*єкт нерухомого майна за вказаними параметрами запиту :  у Реєстрі прав власності на нерухоме майно відомості відсутні (т.2.а.с.158-162).
        Регіональним сервісним центром ГСЦ МВС в Донецькій області (філія ГСЦ МВС)  повідомлено,що відповідно до Єдиного державного реєстру транспортних засобів станом на 11 березня 2021 року відсутня інформація щодо реєстрації транспортних засобів за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.2.а.с.172).
          Ухвалою Донецького апеляційного суду від 23 березня 2021 року витребувано у приватного нотаріуса Ляшенко В. Г. відомості, за результатами запитів до фінансових установ: ПАТ «ПУМБ», АТ КБ «ПриватБанк», АТ «Альфа Банк», АТ «Ощадбанк» та інших, щодо наявності грошових коштів  та їх залишків на рахунках померлого ОСОБА_2 
            ІНФОРМАЦІЯ_3 , на виконання вказаної ухвали, до суду апеляційної інстанції надійшли копії матеріалів спадкової справи № 47/2020 від 06 серпня 2020 року, що зареєстрована в спадковому реєстрі за № 66228166, після померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 , які зокрема містять  :  -  лист відповідь акціонерного товариства « Державний ощадний банк України  про наявну станом на 27 серпня 2020 року інформацію та рахунки у наступних установах філії –Донецьке облсне управління АТ « Ощадбанк» : у ТВБВ № 10004/0490: № НОМЕР_1 (старий № НОМЕР_2 ) - сума залишку 22 306,29 грн (залишок коштів по рахунку надається без урахування відповідних відсотків,які будуть нараховані відповідно до договору та виплачені на момент отримання коштів).Заповідальне розпорядження по зазначеному рахунку відсутнє (т.2.а.с.217);  -  лист-відповідь  АТ КБ «ПриватБанк» № 20.1.0.0.0/7-200916/2547 від 16 вересня 2020 року, згідно з якою повідомлено, що на картковому рахунку № НОМЕР_3 , відкритому на підставі договору SAMDN52000071017568 від 16 березня 2013 року, на ім`я померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 значиться сума : 
«- 752 862  грн 28 коп. » . Також,приватним нотаріусом повідомлено, що до АТ «Альфа-Банк» запит не направлявся (т.2 а.с. 203-222).
          Приватним нотаріусом Ляшенко В.Г. 12 жовтня 2020 року до АТ КБ «ПриватБанк» надіслано вимогу «про надання інформації», відповідно до якої просила додатково уточнити суму, яка залишилась після померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 , фактичне місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 (т. 2 а.с. 222).
          Ухвалою Донецького апеляційного суду від 06 квітня  2021 року витребувано : у приватного нотаріуса Ляшенко В. Г. відповідь на надіслану вимогу до АТ КБ «ПриватБанк» « про надання інформації» від 12 жовтня 2020 року № 375/02-14 щодо вкладу ОСОБА_2 ; у АТ КБ  «ПриватБанк» та АТ « Альфа-Банк»  відомості по вкладах та рахунках,та відомості щодо наявності грошових коштів та їх залишок на рахунках ОСОБА_2 
       АТ КБ « ПриватБанк» надіслав запитувану інформацію стосовно рахунків : ОСОБА_2 ,РНОКПП НОМЕР_4 ,номер рахунку : НОМЕР_3 ,договір : SAMDN52000071017568,дата відкриття 16 березня 2013,валюта UAH,залишок – 27973,72 (т.2.а.с.250) . 
        АТ « Альфа-Банк» (правонаступник АТ « Укрсоцбанк»),повідомив суд апеляційної інстанції про те,що ОСОБА_2 не є клієнтом банку, та в АТ «Альфа-Банк» МФО 300346 рахунки на його ім*я не відкривалися (т.3.а.с.17).
        08 червня 2021 року  приватним нотаріусом повідомлено,що на запит « про надання інформації» № 375/02-14 від 12 жовтня 2020 року ,від АТ КБ «ПриватБанк» відповідь на зазначений запит не надходила (т.3.а.с.31).
          
            У судовому засіданні апеляційного суду правонаступник ОСОБА_2 ОСОБА_1 та її представник адвокат Семенова Н.П. заявили про відмову від прийняття спадщини ,оскільки для отримання  свідоцтва про право на спадщину за законом необхідно встановлення ряду  фактів,що мають юридичне значення. 
          У судове засідання апеляційного суду представник позивача ТОВ « ФК » Сіті Фінанс », який не скористався правом надання відзиву на апеляційну скаргу, не з*явився ,  належним чином були повідомлені  про дату, час і місце судового засідання шляхом отримання  судової повістки ,про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення  (т.3. а.с.33).
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.  

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення правонаступника відповідача ОСОБА_1 та її представника адвоката Семенову Н.П.,  дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга   підлягає  частковому задоволенню,а рішення суду скасуванню, з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити  у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Судом першої інстанції встановлено, що 06 листопада 2012 року ОСОБА_2 подав заяву до ПАТ Банк «Траст » про надання кредиту на споживчі цілі (т.1.а.с. 12).
06 листопада 2012 року між ПАТ Банк «Траст» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № R101.0020195 за умовами якого, останньому надано кредит в розмірі 50 000 грн. зі сплатою процентів за користування кредитом в розмірі 16,99 % річних та 1,47% щомісячної комісії за супроводження кредиту, строком на 36 місяців з щомісячною сплатою частини кредиту, відсотків та комісії за користування кредитом (т.1.а.с. 13-20).
При цьому позичальник ОСОБА_2 був ознайомлений  із умовами зазначеного кредитного договору, а також із порядком та строками здійснення погашення отриманого кредиту і сплати відсотків за його користування, що підтверджується його особистим підписом.
Відповідно до меморіального ордеру № Lоаn-22547 від 06 листопада 2012 року відбулось перерахування коштів ОСОБА_2 згідно кредитного договору № R101.0020195 від 06 листопада 2012 року в сумі 50 000 грн (т.1.а.с. 25).
Заборгованість за кредитним договором : № R101.0020195 від 06 листопада 2012 року, станом на 23 березня 2018 року становить  85 683,83 грн ,та  складається з наступного : 25 886,92 грн - заборгованість за кредитом; 3 193,80 грн  – заборгованість за простроченими відсотками; 11 760 грн - заборгованість за комісією, 44 843,11 грн –заборгованість за пенею  (а.с. 23-24).
Задовольняючи частково позовні вимоги ,суд першої інстанції виходив з того,що відповідач не виконує своїх зобов*язань за кредитним договором,в результаті чого утворилася заборгованість,яка  становить  40 840 грн.72 коп.,та складається з наступного : 25 886,92 грн-заборгованість за кредитом ; 3 193,80 грн-заборгованість за простроченими відсотками; 11 760 грн-заборгованість за комісією,тому відповідно до умов договору та норм цивільного законодавства є підстави для стягнення вказаної суми заборгованості.Також,суд врахував ,що відповідач зареєстрований та постійно проживав в населеному пункті,де проводилась антитерористична операція,на підставі ст.2 Закону України « Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції «, штрафні санкції за укладеним ним кредитним договором нараховувати заборонено,а тому в задоволенні позову в частині стягнення суми пені у розмірі 44 843,11 грн,яка нарахована після 14 квітня 2014 року,відмовлено. 
З такими висновками суду повністю погодитись не можна з огляду на порушення судом норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, що призвело до неповного з*ясування судом обставин, що мають значення для справи.  
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою. 
В апеляційній скарзі  ОСОБА_2 скаржився на те, що неповідомлення його  про дату і час розгляду справи унеможливило врахування судом істотних обставин. 
На підставі ст. 280 ЦПК України  суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов : 1) відповідач належним чином повідомлений про дату,час і місце судового засідання ; 2) відповідач не з*явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин ; 3) відповідач не подав відзив; 4)позивач не заперечує проти такого вирішення справи . 
Повідомлення сторін про час і місце розгляду справи повинно проводитись відповідно до вимог ст.ст. 128-130  ЦПК України. При цьому в матеріалах справи повинні бути належні докази такого повідомлення. Якщо відповідні докази відсутні, то відповідач не може вважатися повідомленим належним чином, і підстав для заочного розгляду справи не існує.
Як вбачається з матеріалів справи, в судове засідання на 11 травня 2018  року , коли було постановлене оскаржене судове рішення, відповідач взагалі не викликався,судова повістка надіслана  відповідачу за адресою : АДРЕСА_3 ,з відміткою поштового відділення за закінченням терміну зберігання  , повернута  до суду першої інстанції (т.1.а.с. 38-39) . 
             Дані обставини робили неможливим ухвалення заочного рішення за ст. 280 ЦПК України.
            Слід зазначити,що відповідно до правової позиції,викладеної у постанові Другої судової палати Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 20 червня 2019 року у справі № 127/2871/16-ц повернута повістка з причин « закінчення терміну зберігання» не є належним способом повідомлення про розгляд справи,який в такому випадку відкладається .  
        Отже, ОСОБА_2 , у порушення норм цивільного процесуального законодавства не був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, був позбавлений права довести обставини, на які він посилається заперечуючи проти позову, а відтак судом було порушено його право на справедливий судовий розгляд, передбачений ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.
        На противагу цим положенням судом першої інстанції було ухвалено рішення без повідомлення відповідача, що призвело до позбавлення його можливості заперечувати проти твердження позивача. 
       За таких обставин, рішення суду на підставі п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України підлягає обов`язковому скасуванню.
       Вирішуючи спір по суті і ухвалюючи нове рішення про часткове задоволення  позову,суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
       Відповідно до положень ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       З досліджених матеріалів справи вбачається,що ОСОБА_2 звернувся до  ПАТ  Банк «Траст» з метою отримання кредитних послуг, у зв`язку з чим 05 листопада 2012  року підписав заяву- анкету  позичальника  № б/н ( т.1.а.с. 173).
       У заяві-анкеті зазначено, що ОСОБА_2 ознайомлений з основними умовами споживчого кредитування на власні потреби в ПАТ Банк «Траст», його недоліками та перевагами, що уся інформація, надана ним в банк в цій анкеті є повною, достовірною у всіх відношеннях, та він зобов`язався терміново повідомляти банк про будь-які зміни в цій інформації.
       Підписанням цієї анкети ОСОБА_2 підтвердив, що банк надав йому в письмовій формі та в повному об`ємі інформацію, передбачену п.2 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», в редакції Закону від 01 грудня 2005 року.
       При цьому, ОСОБА_2 підписав не лише заяву-анкету, а і заяву про надання кредиту на споживчі цілі від 06 листопада 2012 року ,оригінал якої отримав,про що свідчить підпис про отримання .  В цій заяві,  зазначив, що своїм підписом на заяві він підтверджує отримання одного примірника Пам`ятки клієнта ПАТ Банк «Траст » про основні умови кредитування та орієнтовну сукупну вартість кредиту, заяви, тарифів, умов, розпису сукупної вартості кредиту, значення реальної процентної ставки та абсолютне значення подорожчання кредиту,графік платежів,тарифів РКО ( т.1.а.с. 174).
      Також, Пам`ятку клієнта ПАТ Банк «Траст» про основні умови кредитування та орієнтовну сукупну вартість кредиту від 05 листопада 2012 року, в якій зазначені умови кредитування,оригінал якої отримано під підпис ОСОБА_2 .
      Крім того,05 листопада 2012 року під підпис ОСОБА_2 отримав додаток до Пам`ятки клієнта про отримання кредиту,де сума кредиту становить 50 000 грн.,на споживчі потреби,форма графіку за кредитом : ануїтет,відсотки 16,99,комісія за обслуговування кредитної заборгованості,щомісячно 1,47%. Додаток № 3 до кредитного договору :тарифи ПАТ Банк» Траст» на розрахунково-касове обслуговування поточних рахунків фізичних осіб,відкритих при отриманні споживчого кредиту ,Умови надання та обслуговування кредитів на споживчі цілі (т.1.а.с.174-183).
     ОСОБА_2 до банку надано : довідку Маріупольського територіального відділу Азоврибохорони від 31 жовтня 2012 року про розмір заробітної палти за період з травня 2012 року по жовтень 2012 року ,довідку з ПФУ від 02 листопада 2012 року про розмір пенсії за період з 01 травня 2012 року по 31 жовтня 2012 року ,копію паспорта,пенсійного посвідчення,довідка ІПН (т.1.а.с.185-190).
         Згідно  меморіального ордера № Loan-22547 від 06 листопада 2012 року  року, вбачається, перерахування коштів за кредитним договором у розмірі 50 000 грн (т.1.а.с.184). 
          З розрахунку  заборгованості за кредитним договором № R101.0020195  від 06 листопада 2012 року , наданого ПАТ Банк «Траст», вбачається, що ОСОБА_2 свої зобов`язання за вищевказаним договором не виконував,останній платіж здійснив 10 липня 2015 року в сумі 1000 грн,надалі щомісячні платежі в термінах та розмірах встановлених додаток № 1 до кредитного договору відповідач не здійснював, внаслідок чого за розрахунком банку станом на 23 березня 2018 року має заборгованість за кредитним договором у розмірі 85 683,83 грн, що складається з: заборгованості за кредитом 25 886,92 грн, заборгованість за прострочені відсотки 3 193,80 грн, заборгованість за комісією 11 760 грн,заборгованість за пенею 44 843,11 грн.
          Частиною 2 статті 11  ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
          Частиною 1 статті 1055 ЦК України передбачено, що кредитний договір укладається у письмовій формі.
            Відповідно до частин першої, другої статті 207  ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
            За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
           Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
          У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
          Відповідно до частини першої статті 1054 ЦКУкраїни за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048ЦК України).
         Частиною другою статті 1054 ЦК України встановлено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
         Кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним (стаття 1055 ЦК України).
          Відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
         Згідно зі статтею 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
          Задовольняючи частково  позовні вимоги ,суд першої інстанції враховуючи, що фактично отримані та використані позичальником кошти  в добровільному порядку ПАТ Банк « Траст»  не повернуті, що свідчить про порушення  прав кредитора ,суд апеляційної інстанції погоджується із  висновком суду першої інстанції про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 25 886,92 грн  та 3 193,80 грн прострочених відсотків. 
        Відповідно до статей 12, 13, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони на інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       Отже, обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
          Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
         Процесуальний закон містить вимоги до доказів, на підставі яких суд встановлює обставини справи, а саме: докази повинні бути належними, допустимими, достовірними, а у своїй сукупності - достатніми. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
         Тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог - покладається на відповідача.
           Виходячи з викладеного ,суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апеляційної скарги щодо відсутності доказів на укладення кредитного договору ,як такі,що спростовуються дослідженими матеріалами справи. Протилежного,  відповідно до вимог ст. ст. 12, 81 ЦПК України, скаржником  доведено не було. 
         Доказування не може грунтуватися на припущеннях,а тому доводи скаржника в частині недійсності договору є безпідставними та недоведеними .
          Слід зазначити, суд першої інстанції правильно вважав , що до правовідносин, що склались між сторонами необхідно застосувати  Закон України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02 вересня 2014 року з змінами та доповненнями від 12 лютого 2015 року та відмовив у задоволенні позовних вимог в частині  стягнення з ОСОБА_2 суми пені  у розмірі 44 843,11 грн обчисленої за період з 23 березня 2017 року по 23 березня 2018 року. 

             Між тим,апеляційний суд вважає,що позовні вимоги банку в частині стягнення заборгованості за комісією є необґрунтованими та задоволенню не підлягають виходячи з наступного. 
          Положення пунктів 22, 23 статті 1, статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору.
         Верховний Суд України у постанові від 16 листопада 2016 року у справі № 6-1746цс16 вказав, що відповідно до пункту 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених Постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача, тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на укладення кредитного договору тощо).
            Відповідно до положень абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, кредитодавцю забороняється встановлювати в договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною.
            Послуга - це діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб; споживчий кредит - це кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції (пункти 17 і 23 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів», в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
          Отже, послугою з надання споживчого кредиту є діяльність банку або іншої фінансової установи з передачі споживачу коштів на придбання продукції для його особистих потреб, а тому встановлення кредитором будь-яких зборів, відсотків, комісій, платежів за інші дії, ніж надання коштів на придбання продукції, є незаконним, а такі умови споживчого кредиту є нікчемними і не потребують визнання недійсними.
          Зазначене також узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 06 вересня 2017 року у справі № 6-2071цс16.
        З матеріалів справи вбачається,нарахування  позивачем заборгованості по сплаті комісії становить 11 760 грн. 
        З огляду на те,що з анкети-заяви позичальника ОСОБА_2 ,п.5.10 Пам*ятки клієнта:  про основні параметри споживчого кредитування  вбачається,що щомісячна комісія банку-це комісія за супроводження банком кредитної заборгованості клієнта протягом всього строку дії його кредитного договору,розмір якої визначено у п.5.7. даної пам*ятки ( 1,47%),розраховується від суми кредиту та стягується щомісячно у складі чергового платежу, що не відповідає наведеним нормам закону та правовим висновкам Верховного Суду України, у суду першої інстанції не було підстав для стягнення вказаної суми заборгованості по сплаті  комісії.
       З вказаних підстав вимоги позивача про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості за комісією за супроводження банком кредитної заборгованості  у  розмірі 11 760  грн.  задоволенню не підлягають .
        Таким чином заборгованість ОСОБА_2 перед банком по кредитному договору № R101.0020195 від 06 листопада 2012 року  складається  із заборгованості за кредитом в розмірі  25 886, 92 грн.  та  суми заборгованості за простроченими  відсотками  в  розмірі 3 193,80 грн.,яка і підлягає стягненню з позичальника .
          Встановлено,що 04 червня 2019 року між ПАТ Банк « Траст» та ТОВ «ФК» Сіті Фінанс» було укладено договір № БТ-ПВ-01 про відступлення прав вимоги.
          За умовами договору відступлення банк,за результатами відкритих торгів (аукціону) з продажу майнових прав,оформлених протоколом електронного аукціону № UA-EA-2019-04-15-000001-b передав,а новий кредитор прийняв у власність право вимоги за кредитним договором,в тому числі згідно додатку № 1 до договору ( № 2652 ОСОБА_2 ,ІПН позичальника НОМЕР_4 ,номер кредитного договору R101.0020195,загальний залишок заборгованості (без пені)  40 840,72,залишок по тілу кредиту,грн 25 886,92,залишок по відсотках,грн.3 193,80 ,залишок по комісії ,грн 11 760,залишок заборгованості у валюті кредиту  40,840,72) (т.1.а.с.58-65) . 
        Тобто, до  ТОВ « ФК «Сіті Фінанс»  перейшли всі права ПАТ Банк «Траст» щодо права вимоги до позичальника ОСОБА_2   за кредитним договором, який  уклали фінансова установа та ОСОБА_2 .
         За приписами статей 512, 514 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

          07 червня 2020 року ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , помер (т.2.а.с.86,87).
           06 серпня 2020 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ,як дружина померлого ОСОБА_2 з яким було зареєстровано шлюб 25 травня 2018 року ,про що Приморським районним у місті Маріуполі відділі державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Донецькій області ,складено відповідний актовий запис № 191 ,подала до приватного нотаріуса Маріупольського міського нотаріального округу Донецької області Ляшенко В.Г.  заяву про прийняття спадщини,із зазначенням відсутності інших спадкоємців, на підставі якої нотаріусом було відкрито спадкову справу № 47/2020 ( т.2.а.с. 204-222).
        Законодавець зберігає за кредитором право вимоги у разі смерті боржника.
         У такому випадку відбувається правонаступництво, яке є транслятивним, тобто таким, що переносить права та обов`язки на нового боржника.
         Ухвалою Донецького апеляційного суду від 29 січня 2021 року залучено ОСОБА_1 до участі у даній цивільній справі, в якості процесуального правонаступника відповідача ОСОБА_2 (т.2.а.с.126).
          Відповідно до ст. 1216 ЦК України спадкуванням є перехід прав та обов`язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців).
            Відповідно до ч. 2 ст. 1220 ЦК України часом відкриття спадщини є день смерті особи або день, з якого вона оголошується померлою.
           Законодавством визначено, що у подібних випадках відбувається припинення одних правовідносин і виникнення інших, при цьому правовідносини за змістом і природою продовжують існувати за основними своїми характеристиками.
           Таким чином, у разі смерті спадкодавця спадкоємці, які прийняли спадщину, не відмовились від її прийняття, замінюють його у всіх правовідносинах, що існували на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок смерті спадкодавця.
            При цьому необхідно враховувати, що спадкування - це вольовий акт (окрім деяких винятків), яким спадкоємець свідомо приймає рішення про прийняття спадщини або свідомо не користується правом відмовитися від такого прийняття спадщини, тобто безпосереднє волевиявлення або презюмується, якщо особа проживала зі спадкодавцем на момент відкриття спадщини і не відмовилася від її прийняття, або, якщо законний представник неповнолітньої чи недієздатної особи не відмовився від прийняття спадщини.
            Виходячи з існування вольового критерію, у цивільних правовідносинах прийнято вважати, що кожен спадкоємець діє добросовісно, як добрий господар, який є зваженим, передбачливим і розсудливим під час прийняття юридично значимих рішень та обранні варіанта власної поведінки.               
           Дотримання наведених норм забезпечуватиме стабільність цивільного обороту.
           Відповідно до с. 1 ст. 1296 ЦК України спадкоємець, який прийняв спадщину, може одержати свідоцтво про право на спадщину.
          Незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини (ч. 5 ст. 1268 ЦК України).
          Згідно з ч. 1 ст. 1297 ЦК України спадкоємець, який прийняв спадщину, у складі якої є нерухоме майно, зобов`язаний звернутися до нотаріуса за видачею йому свідоцтва про право на спадщину на нерухоме майно.
          Однак відсутність свідоцтва про право на спадщину не позбавляє спадкоємця права на спадщину (ч. 3 ст. 1296 ЦК України).
          Аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що хоча отримання спадкоємцем, який прийняв спадщину, свідоцтва про право на спадщину відповідно до статті 1296 ЦК України є правом, а не обов`язком спадкоємця, однак відсутність у спадкоємця такого свідоцтва не може бути підставою для відмови у задоволенні вимог кредитора.
       Згідно з ст. 1282 ЦК України спадкоємці зобов`язані задовольнити вимоги кредитора повністю, але в межах вартості майна, одержаного у спадщину. Кожен із спадкоємців зобов`язаний задовольнити вимоги кредитора особисто, у розмірі, який відповідає його частці у спадщині.
        У разі відмови від одноразового платежу суд за позовом кредитора накладає стягнення на майно, яке було передане спадкоємцям у натурі.
        У наведеній нормі права передбачається спеціальний, додатковий за своєю правовою природою, спосіб захисту цивільних прав та інтересів кредитора спадкодавця у разі, якщо спадкоємці не виконають його вимоги. З системного аналізу наведеного правила у зв`язку з іншими нормами ЦК України Верховний Суд не має правових підстав зробити висновок, що такий спосіб захисту є єдино можливим.
          Верховний Суд у постанові від 25 квітня 2018 року N 61-5552свп18 зробив висновок, що застосування правила статті 1282 ЦК України не виключає можливості застосування альтернативного способу захисту, зокрема пункту 5 частини другої статті 16 ЦК України про примусове виконання обов`язку в натурі.
         Тлумачення ж статті 1282 ЦК України окремо від інших норм ЦК України позбавить кредитора права на захист своїх цивільних прав та інтересів у тому випадку, якщо на час його звернення до суду з відповідною позовною вимогою майно, яке було передано спадкоємцю у натурі, не збереглося.
         Відповідно до структури ЦК України кредитор має право обирати один із усіх способів захисту, які надаються йому законом, якщо інакше правило в імперативному порядку не визначено у цивільному законі. При цьому вибір способу захисту кредитор здійснює на власний розсуд.
          При вирішенні спорів про стягнення заборгованості за вимогами кредитора до спадкоємців боржника судам для правильного вирішення справи необхідно встановлювати такі обставини:- чи пред`явлено вимогу кредитором спадкодавця до спадкоємців боржника у строки, визначені частинами другою та третьою статті 1281 ЦК України, оскільки у разі пропуску таких строків, на підставі частини четвертої статті 1281 ЦК України кредитор позбавляється права вимоги;- коло спадкоємців, які прийняли спадщину;- при дотриманні кредитором строків, визначених статтею 1281 ЦК України, та правильному визначенні кола спадкоємців, які залучені до участі у справі як відповідачі, суд встановлює дійсний розмір вимог кредитора (перевіряє розрахунок заборгованості станом на день смерті боржника, який є днем відкриття спадщини);- при доведеності та обґрунтованості вимог кредитора боржника, суду належить встановити обсяг спадкового майна та його вартість, визначивши тим самим межі відповідальності спадкоємця (спадкоємців) за боргами спадкодавця відповідно до частини першої статті 1282 ЦК України.
         Подібні за змістом висновки викладені у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 18 вересня 2019 року у справі № 640/6274/16-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 496/4363/15-ц, від 15 липня 2020 року у справі № 645/1566/16-ц, від 04 березня 2020 року у справі № 2609/30529/12.
         При визначенні розміру заборгованості, що підлягає стягненню з відповідача спадкоємця за боргами спадкодавця ,апеляційний суд  бере до уваги наступні обставини.
        За правилом ст. 1218 ЦК України до складу спадщини входять усі права та обов`язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.
         З дослідженого розрахунку заборгованості за кредитним договором №  R101.0020195 від 06 листопада 2012 року,укладеного між ПАТ Банк « Траст» та ОСОБА_2 ,на момент відкриття спадщини заборгованість за договором становила 29 080,72 грн,яка складається з суми заборгованості за кредитом в розмірі 25 886,92 грн та суми заборгованості за простроченими відсотками в розмірі 3 193,80 грн,що і підлягає стягненню із відповідача, як спадкоємця.
          Виходячи з принципу змагальності закріпленого у статті 81 ЦПК України, який передбачає, що кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, доводити обсяг спадкового майна та його вартість повинен спадкоємець,оскільки відповідальність спадкоємця за зобов`язаннями спадкодавця обмежена вартістю успадкованого майна.
         З огляду на викладене, встановивши відповідно до положень ст.1282 ЦК України наявність непогашеної спадкодавцем заборгованості за кредитним договором, факт прийняття спадщини відповідачем після смерті позичальника ОСОБА_2 , наявність спадкового майна у вигляді : грошової суми  - 22 306,29 грн в АТ « Ощадбанк» (т.2.а.с.217), грошової суми - 27 973,72 в АТ КБ « ПриватБанк» (т.2.а.с.250) , вартість спадкового майна не перевищує розмір кредитного боргу,апеляційний суд дійшов до висновку , що з відповідача спадкоємця за боргами спадкодавця ОСОБА_1 , в межах вартості спадкового майна, підлягає стягненню заборгованість  у розмірі 25 886,92  грн за кредитним договором та 3 193,80 грн суми заборгованості за простроченими відсотками , яка існувала на час відкриття спадщини.
       Суд апеляційної інстанції на доводи відповідача ОСОБА_1 та її представника адвоката Семенової Н.П. щодо відмови від прийняття спадщини,вважає необхідним зазначити,що відповідно до ч.1 ст.1273 ЦК  України спадкоємець за заповітом або за законом може відмовитися від прийняття спадщини протягом строку,встановленого статтею 1270 цього Кодексу.Заява про відмову від прийняття спадщини подається нотаріусу або в сільських населених пунктах-уповноваженій на це посадовій особі відповідного органу місцевого самоврядування за місцем відкриття спадщини.
       Копія спадкової справи № 47/2020 від 06 серпня 2020 року,що зареєстрована в Спадковому реєстрі за №  66228166 , після померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_2 ,надіслана приватним нотаріусом на виконання ухвали суду апеляційної інстанції такої заяви ОСОБА_1 не містить .         
        Таким чином,рішення суду  першої  інстанції на підставі п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову, стягнувши з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК »Сіті Фінанс» (правонаступника ПАТ Банк » Траст») заборгованість за кредитним договором 25 886,92 грн та суму заборгованості за простроченими відсотками в розмірі 3193,80 грн.В решті  позовних вимог слід відмовити з підстав викладених у мотивувальній частині постанови. 
         Крім того, відповідно до ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
        Враховуючи часткове задоволення позовних вимог , з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ФК «Сіті Фінанс» підлягають стягненню , понесені судові витрати у розмірі 598,02 грн ( 1762 грн х 33,94 %=598,02 грн).  
Керуючись ст.ст. 374,376,381,382  ЦПК України, апеляційний суд –
                                                                   П О С Т А Н О В И В  :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 , правонаступником якого є ОСОБА_1 ,   задовольнити частково .
Заочне рішення Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 травня 2018 року   скасувати   повністю та ухвалити нове рішення .
Стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_5 ,яка зареєстрована  за адресою : АДРЕСА_2 ,фактично мешкає за адресою : АДРЕСА_4 , яка є правонаступником  ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  на користь  товариства з обмеженою відповідальністю  
«  Фінансова компанія  « Сіті Фінанс » ,код ЄДРПОУ 39508708,р/р № НОМЕР_6 в АТ «Райффайзен Банк Аваль» у м. Києві (МФО 380805), місцезнаходження : 04053,м.Київ,вул.Січових Стрільців ,37-41 , яке є правонаступником публічного акціонерного товариства Банк « Траст » суму заборгованості за кредитним договором № R101.0020195 від 06 листопада 2012 року в розмірі  25 886 (двадцять п*ять тисяч вісімсот вісімдесят шість ) грн  92 коп.  та  суму заборгованості за простроченими  відсотками  в  розмірі 3 193 (три тисячі сто дев`яносто три) грн.80 коп. 
          В решті  позовних  вимог  відмовити . 
          Стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ідентифікаційний номер НОМЕР_5 ,яка зареєстрована  за адресою : АДРЕСА_2 ,фактично мешкає за адресою : АДРЕСА_4 , яка є правонаступником  ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь  товариства з обмеженою відповідальністю  «Фінансова компанія  «Сіті Фінанс» , код ЄДРПОУ 39508708,р/р № НОМЕР_6 в АТ «Райффайзен Банк Аваль» у м.Києві (МФО 380805),місцезнаходження : 04053,м.Київ,вул.Січових Стрільців ,37-41 , яке є правонаступником публічного акціонерного товариства Банк « Траст » сплачений судовий збір в розмірі 598 (п`ятсот дев`яносто вісім)  грн 02 коп.  
           Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту.
           Повний текст постанови складений 01 липня 2021 року.  

         Судді: