ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4499/21 Справа № 211/7973/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Рибакова В. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Бондар Я.М.
суддів - Барильської А.П., Зубакової В.П.
секретар судового засідання – Кислиця І.В.

сторони справи :
позивач - ОСОБА_1 
відповідач- Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в порядку спрощеного позовного провадження  цивільну  справу  за  апеляційними  скаргами представників позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2021 року, ухваленого суддею Рибаковим В.В. у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, відомості щодо дати складання повного тексту судового рішення відсутні,
ВСТАНОВИВ:

У грудні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначив. що працював машиністом електровозу в структурному підрозділі Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг) Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця». Наказом №229/ос від 18.04.2019 року був звільнений з займаної посади за п.2 ст.40 КЗпП України. Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05.08.2019 року скасовано Наказ №229/ос від 18.04.2019 року позивача поновлено на роботі на посаді машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь в Регіональній філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо; стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.04.2019 року по 05.08.2019 року включно в сумі 48016,89 грн. без утримання податку на доходи фізичних осіб і інших обов`язкових платежів, стягнуто судовий збір, вказано допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за місяць. 
Відповідач вказане рішення суду не виконав, у зв`язку з чим ОСОБА_1 з 05.08.2019 року по 16.10.2019 року перебував у вимушеному прогулі.
16.10.2019 року позивача поновлено на роботі , проте в цей же день відповідачем видано наказ №900/ТЧ-2 від 16.10.2019 року «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза ОСОБА_1 . 
Вважає, що наказ №900/ТЧ-2 від 16.10.2019 року «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза ОСОБА_1 » є незаконним, таким, що не ґрунтується на вимогах ст.46 КЗпП України, не містить посилання на норми чинного законодавства, що дають підстави для відсторонення позивача від роботи, не містить строк відсторонення від роботи. 
У зв`язку з тим, що відповідач на 03.03.2020 року не виконав п.26 Розділу ІІ Постанови Кабінету міністрів України від 26.01.1993 року №55 «Про Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту» не надав йому можливість скласти відповідні іспити, пов`язані з рухом поїздів, ОСОБА_1 розірвав трудовий договір з відповідачем відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України з 03.03.2020 року.  В день звільнення  він не отримав трудової книжки, а також всіх сум, що належать йому від підприємства при звільненні.
У зв`язку з чим, після уточнення позовних вимог позивач просив суд скасувати наказ № 900/тч-2 від 16.10.2019 року «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза ОСОБА_1 ». Стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату у сумі 35 525,60 грн. за час вимушеного простою з 05 серпня 2019 року по 16 жовтня 2019 року Стягнути різницю заробітку за час вимушеного простою з 16.10.2019 року по 03.03.2020 року в сумі 27115,53 грн. та вихідну допомогу в розмірі 39602,97 грн. 
Рішенням Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнуто з Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь  ОСОБА_1  вихідну допомогу при звільненні у розмірі 22382,29 грн. 
В інших вимогах – відмовлено.
Стягнуто з Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»  на користь держави судовий збір в розмірі 908 грн. 00 коп. (дев`ятсот вісім грн. 00 коп.). 
В апеляційній скарзі представників позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просять суд рішення суду скасувати рішення суду в частині відмовлених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог. 
Скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про дотримання відповідачем порядку відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки відповідачем не було поновлено позивача на посаді машиніста електровоза, відповідно до рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05.08.2019р. та Постанови Дніпровського апеляційного суду від 19.11.2019р. а також, відповідно до пункту 26 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.01.1993 року №55, відповідно до якого перед поновленням працівника на роботі, пов`язаній із рухом поїздів, він повинен був скласти відповідні іспити, чого відповідачем зроблено не було, що свідчить про незаконне відсторонення позивача від посади, на яку його поновили за рішенням суду. У зв`язку з відсутністю доказу про видачу наказу, щодо організації іспитів відповідно до п. 26 Положення, висновок суду першої інстанції, щодо дотримання відповідачем порядку відсторонення позивача від роботи, є помилковим.
Наказ № 139/Н від 12.03.2019р. на підставі якого винесено наказ № 900/ТЧ-2 «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза ОСОБА_1 , є незаконним, оскільки він не відповідає вимогам ст.46; ст.147; ст.148; ст.149 КЗпП України. не містить посилання на норми чинного законодавства, що дають правову підставу для відсторонення позивача від роботи.
Відповідачем не надано   доказів, щодо проведення Відповідачем відповідно до вимог законодавства процедури по притягненню до дисциплінарної відповідальності позивача ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі, відповідач АТ «Українська залізниця в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права ставить питання про його скасування та ухвалення нового, яким у повному обсязі відмовити ОСОБА_1 у задоволенні його позовних вимог.
Скаржник зазначає, що підставою для нарахування та виплат вихідної допомоги є припинення трудового договору. На момент винесення рішення матеріали справи не містять доказів, які могли б довести факт звільнення позивача з займаної посади, що в свою чергу унеможливлює стягнення вихідної допомоги.
В якості доповнення до вищевказаного скаржник зазначив, що 03.03.2020 року ОСОБА_1 в письмовій формі було відмовлено у звільненні на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП, натомість відповідно до наказу № 29/ОС від 22.01.2021 на підставі п.2 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1 було звільнено з займаної посади.
У відзиві на апеляційну скаргу представників позивача, з доказами надсилання копій сторонам відповідач зазначає, що позивачу виплачена середня заробітна плата за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2019 року о 16.10.2019 року в сумі 32 215, 29 грн. у зв`язку з чим вимоги про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2019 року о 16.10.2019 року в сумі 35 525,60 грн., є недоведеною.
Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Рішення суду першої інстанції не оскаржено в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з відповідача середньої заробітної плати у сумі 35 525, 60грн. за час вимушеного прогулу у період з 05 серпня 2019 року по 16 жовтня 2019 року , відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, в цій частині рішення суду першої інстанції не підлягає перегляду судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, представника відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця АТ "Укрзалізниця" – Хлабистіна Д.М., який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги представників позивача, представників позивача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 який кожен окремо заперечували проти доводів апеляційної скарги відповідача та просили задовольнити їх апеляційну скаргу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог, доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працював машиністом електровозу в оборотному локомотивному депо Нікополь Структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо (ТЧ-2 Кривий Ріг), Регіональної філії «Придніпровської залізниці» ПАТ «Українська залізниця». 
12 лютого 2019 року на станції Нікополь за участю ОСОБА_1 трапилась транспортна подія, внаслідок якої було здійснено проїзд забороненого показання вихідного світлофора Н1 електровозом ВЛ8-450 з поїздом № 2337 із наступних розрізом стрілочного переводу № 2 на колії 1А без сходження з рейок рухомого складу. 
Відповідно до п.11, 17 проктоколу оперативної наради при в.о. начальника Криворізького локомотивного депо №17/ТЧ-2 від 13.02.2019 року постановлено за порушення вимог п.2.1. Регламенту ЦТ-0107 у частині виконання «Хвилин готовності», п.16.38, 16.40 ПТЕ в частині стеження за сигналами та вимикання справно діючих приладів безпеки, п.3.8 Інструкції ЦТ-0106 в частині недотримання регламенту переговорів між машиністом та помічником машиніста, п.3.18.1, 3.19.1 Інструкції ЦТ-0106 у частині забезпечення ретельного виконання вимог ПТЕ локомотивну бригаду у складі машиніста ОСОБА_1 , помічника машиніста ОСОБА_4 , відповідно до вимог Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.01.1993 року №55 (зі змінами та доповненнями), відсторонити від роботи на займаних посадах та оголосити догани; ТЧК-2 ОСОБА_5 надати подання на службу локомотивного господарства щодо позбавлення посвідчення на право керування локомотивом машиніста ОСОБА_1 у відповідності до вимог п.8.1., п.8.4 додатку 1 наказу Укрзалізниці від 08.05.2012 № 169-Ц та п.13 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.01.93 №55 (зі змани та доповненнями) (а.с.119-121).
Згідно п. 4.1. протоколу оперативної наради в Департаменті локомотивного господарства АТ «Укрзалізниця» від 12.04.2019 року по випадку проїзду забороненого сигналу по станції Нікополь – відсутності: наказів про звільнення локомотивної бригади, актів про вилучення прав машиніста та свідоцтва помічника машиніста, схема проїзду не затверджена представниками Департаменту безпеки руху, постановляюча частина протоколу наради під головуванням НЗТ не відповідає порядку денному наради (повністю співпадає з випадком проїзду забороненого сигналу по станції Берда). (а.с.80-86,122-128)
Наказом АТ «Українська залізниця» регіональна філія «Придніпровська залізниця» № 139/Н від 12.03.2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за неналежне виконання трудових обов`язків машиніста електровоза структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_1 позбавлено права керування локомотивом, згідно з підпунктом б пункту 12, пунктами 13 та 18 Розділу ІІ Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого Постановою КМУ від 26.01.1993 року №55. ОСОБА_6 начальника структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» Тисленка В.П. вилучити у ОСОБА_1 посвідчення про право керування локомотивом та переслати для збереження до служби локомотивного господарства, згідно п.8.1 Положення про порядок видачі посвідчення на право керування локомотивом, моторвагонним рухомим складом на мережі залізниць загального користування України, затвердженого наказом Укрзалізниці від 08.05.2012 року №169-Ц. Контроль за виконання наказу покладено на начальника служби локомотивного господарства ОСОБА_7 . З вказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений 02.04.2019 року, про що свідчить його підпис на наказі(а.с.87-88,129-130).
Наказом № 229/ос від 18.04.2019 року ОСОБА_1 , машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь звільнено з 18.04.2019 року за п.2 ст.40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та його відмовою від переведення на іншу роботу.(а.с.135).
Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.08.2019 року (а.с.21-23), яке Постановою Дніпровського апеляційного суду від 19.11.2019 року залишено без змін, наказ № 229/ос від 18 квітня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » -скасовано, поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь в Регіональній філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо; стягнуто з Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Структурного підрозділу Криворізького локомотивного депо на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.04.2019 р. по 05.08.2019 р. включно, в сумі 48016 гривень 89 коп. без утримання податку на доходи фізичних осіб і інших обов`язкових платежів. (а.с.24-27)
09.08.2019 року та 12.08.2019 року ОСОБА_1 звертається до відповідача з заявами щодо виконання зазначеного рішення суду (а.с.13,14).
Наказом АТ «Українська залізниця» РФ «Придніпровська залізниця» СПКЛД» №900/ТЧ-2 від 16.10.2019 року «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза ОСОБА_1 » у зв`язку з тим, що згідно п.1 наказу від 12.03.2019 року №139/Н машиніст електровоза ОСОБА_1 позбавлений права керування електровозом, зобов`язано заступника начальника депо ОСОБА_8 відсторонити з 16.10.2019 року від роботи машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь ОСОБА_1 ; 2)помічника начальника депо з кадрових питань ОСОБА_5 повідомити ОСОБА_1 про наявні вакансії в депо (додаток №1) станом на 16.10.2019 для вирішення питання переведення його на іншу посаду, в разі відмови від переведення на іншу посаду, ознайомити ОСОБА_1 з графіком робочого часу (додаток №2) з явкою в оборотне локомотивне депо Нікополь, 3) старшого нарядника локомотивних бригад ОСОБА_9 вести облік робочого часу ОСОБА_1 в табелі робочого часу, при умові його явки в оборотне локомотивне депо Нікополь, 4) бухгалтера ОСОБА_10 оплачувати робочий час ОСОБА_1 на умовах оплати часу простою з розрахунку годинної тарифної ставки машиніста електровоза 44,73 грн. згідно табеля обліку робочого часу ОСОБА_1 (а.с.15). 
28.10.2019 року ОСОБА_1 звернувся до в.о. начальника СП «Криворізьке локомотивне депо» Тисленко В.П. з заявою в якій просив не порушувати його право на працю, забезпечити його роботою за фахом (а.с.55). 
03.03.2020 року ОСОБА_1 на ім`я відповідача подав заяву в якій посилаючись на невиконання відповідачем рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05 серпня 2019 року, відповідно до Розділу ІІ п.26 Постанови Кабінету міністрів України від 26.01.1993 року №55 «Про Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту» не надано йому можливість скласти відповідні іспити, пов`язані із рухом поїздів. У зв`язку з тим, що не виконується законодавство про працю, він розриває трудовий договір відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України з 03.03.2020 року, пропонує виплатити йому всі суми, що належать йому в день звільнення. (а.с.56-57),
Згідно Довідки про доходи ОСОБА_1 №573 від 10.06.2020 року середня зарплата за годину становить 80,74 грн. (а.с.89).
Згідно розрахунку заробітної плати ОСОБА_1 за грудень 2019 року, січень 2020 року позивачу виплачена середня заробітна плата за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2019 року по 16.10.2019 року в сумі 32215,29 грн. 
Згідно виписки по рахункам 12.12.2019 року на виконання рішення суду від 05.08.2019 року, позивачу було виплачено за час вимушеного прогулу за період з 19.04.2019 року по 05.08.2019 року 48016,89 грн.(а.с. 143-144) .  
Згідно листа відповідача № 578 від 15.06.2020 року час простою за період відсторонення від роботи ОСОБА_1 оплачувався з розрахунку годинної тарифної ставки машиніста електровоза 44,73 грн.. Згідно розрахунку оплати за час простою машиністу ОСОБА_1 з 16 жовтня 2019 року по 03. березня 2020 року (а.с.138-139 Додаток №1), баланс робочого часу з 16.10.2019 року по 03.03.2020 року склав 773 години, в тому числі 522 години оплаченого простою – сума 25621,33 грн., 64 години щорічної відпустки - сума 6676,46 грн., 24 години відрядження – сума 1314, 56 грн., 163 години не оплаченого часу. Згідно розрахунку середнього заробітку для виплати вихідної допомоги в разі звільнення по п.3 ст.38 КЗпП України (а.с.140 Додаток №2), за три місяці середня заробітна плата для вихідної допомоги складає 22382,29 грн., середня зарплата за годину дорівнює 44,73 грн., середня заробітна плата за один місяць складає 7460,96 грн. (7460,96 грн. х 3 = 22382,29 грн.) (а.с.136-140).
Відповідно до Акту від 16.10.2019 року складеного на підставі рапорту ОСОБА_1 на території Нікопольського моторвагонного депо не з`являвся. Крім того, відповідачем складено Акти щодо відсутності ОСОБА_1 на робочому місці з 12.02.2020 року по 14.02.2020 року (а.с. 145-153).
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було дотримано встановлений законом порядок відсторонення позивача від роботи, у зв`язку з тим, що позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог щодо скасування наказу №900/ТЧ-2  від 16.10.2019 року «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза ОСОБА_1 », то не підлягають задоволенню і вимоги про стягнення різниці у заробітку у сумі 27 115,53 грн. за час вимушеного простою з 16.10.2019 року по 03.03.2020 року, які тісно пов`язані з первісною вимогою. Оскільки позивачу виплачена середня заробітна плата за час вимушеного прогулу за період з 05.08.2019 року по 16.10.2019 року в сумі 32215,29 грн., тому у задоволенні вимоги щодо стягнення з Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства  «Українська залізниця» на користь позивача середньої заробітної плати у сумі 35525,60 грн. за час вимушеного прогулу з 05.08.2019 року по 16.10.2019 року відмовлено за недоведеністю.
Задовольняючи вимоги в частині стягнення вихідної допомоги при звільненні, суд першої інстанції виходив з того, що позивач посилаючись на не виконання законодавства про працю, подав заяву про розірвання трудового договору з 03.03.2020 року відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України, у зв`язку з чим з відповідача на користь позивача підлягає стягненню вихідна допомога у розмірі тримісячного середнього заробітку, що буде відповідати ч.1 ст.44 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. 
Згідно п.12 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.01.1993 року №55, погодженою з Радою профспілки залізничників і транспортних будівельників України 29.07.1992 року, на працівників залізничного транспорту можуть накладатися такі стягнення: а) догана; б) позбавлення машиністів права керування локомотивом з наданням роботи помічником машиніста, а також позбавлення свідоцтва водія моторно-рейкового транспорту незнімного типу та свідоцтва помічника машиніста локомотива з наданням роботи, не пов`язаної з керуванням локомотивом і моторно-рейковим транспортом, на строк до одного року; д) звільнення. За кожний дисциплінарний проступок може бути накладено лише одне дисциплінарне стягнення. 
Згідно п.13 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.01.1993 року №55, погодженою з Радою профспілки залізничників і транспортних будівельників України 29.07.1992 року, позбавлення права керування локомотивом, свідоцтва водія моторно-рейкового транспорту незнімного типу та свідоцтва помічника машиніста локомотива провадиться у разі встановлення вини працівника у виникненні катастрофи або аварії, за проїзд заборонних сигналів (незалежно від наслідків), а також появу (знаходження) на роботі в стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння, підтвердженому в установленому порядку.
Згідно п.18 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.01.1993 року №55, погодженою з Радою профспілки залізничників і транспортних будівельників України 29.07.1992 року, дисциплінарне стягнення, передбачене підпунктом "б" пункту 12 цього Положення, можуть накладати начальники залізниць, метрополітенів.
Як вбачається з матеріалів справи   Наказом АТ «Українська залізниця» регіональна філія «Приднеіпровська залізниця» № 139/Н від 12.03.2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за неналежне виконання трудових обов`язків машиніста електровоза структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_1 позбавлено права керування локомотивом, згідно з підпунктом б пункту 12, пунктами 13 та 18 Розділу ІІ Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затвердженого Постановою КМУ від 26.01.1993 року №55. 2) в.о. начальника структурного підрозділу «Криворізьке локомотивне депо» Тисленку В.П. вилучити у ОСОБА_1 посвідчення про право керування локомотивом та переслати для збереження до служби локомотивного господарства, згідно п.8.1 Положення про порядок видачі посвідчення на право керування локомотивом, моторвагонним рухомим складом на мережі залізниць загального користування України, затвердженого наказом Укрзалізниці від 08.05.2012 року №169-Ц. 
Таким чином, з 12.03.2019 року позивач ОСОБА_1 позбавлений права керування локомотивом.
16 жовтня 2019 року позивача поновлено на роботі проте в цей же день , видано наказ АТ «Українська залізниця» РФ «Придніпровська залізниця» СПКЛД» №900/ТЧ-2 від 16.10.2019 року «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза ОСОБА_1 » у зв`язку з тим, що згідно п.1 наказу від 12.03.2019 року №139/Н машиніст електровоза ОСОБА_1 позбавлений права керування електровозом, зобов`язано заступника начальника депо ОСОБА_8 відсторонити з 16.10.2019 року від роботи машиніста електровоза оборотного локомотивного депо Нікополь ОСОБА_1 ; 2)помічника начальника депо з кадрових питань ОСОБА_5 повідомити ОСОБА_1 про наявні вакансії в депо (додаток №1) станом на 16.10.2019 для вирішення питання переведення його на іншу посаду, в разі відмови від переведення на іншу посаду, ознайомити ОСОБА_1 з графіком робочого часу (додаток №2) з явкою в оборотне локомотивне депо Нікополь.
Відповідно до п. 69 Статуту залізниць України, затвердежного Постановою КМУ № 457 від 06 квітня 1998 року, зобов`язує працівників залізничних під`їздних колій підприємств, робота яких пов`язана з рухом поїздів і маневровою роботою на коліях залізниць, під час виконання службових обов`язків на коліях залізниць мати при собі посвідчення встановленого зразка про проходження перервірки щодо здатності виконувати такі роботи. Відсутність посвідчення також може стати підставою для відсторонення працівника.
У зв`язку з тим, що позивач не міг бути допущений до роботи машиніста електровоза, оскільки був позбавлений права управляти локомотивом, його було відсторонено від роботи, що не суперечить вимогам ст. 46 КЗпП Країни.
       Відповідно до п. 26 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту встановлено, що перед поновленням працівника на роботі, пов`язаній із рухом поїздів, він повинен скласти відповідні іспити. Якщо працівник не зможе скласти ці іспити не більш як за два рази, йому надається інша робота з урахуванням його кваліфікації, а у разі відмови від запропонованої роботи він може бути звільнений у порядку, встановленому чинним законодавством.
Відповідно до п. 2.3. Положення про порядок вивчення та перевірку знань нормативних актів з безпеки руху поїздів та маневрової роботи працівниками залізничного транспорту України перевірка знань нормативних актів з безпеки руху поїздів та маневрової роботи проводиться при прийманні на роботу, при переведенні на іншу роботу, що вимагає більшого обсягу знань, після перерви в роботі за спеціальністю терміном один рік і більше, позачергово відповідно до пункту 2.11 та періодично згідно з розділом 4 цього Положення.
Згідно з п. 2.11. Положення про порядок вивчення та перевірку знань нормативних актів з безпеки руху поїздів та маневрової роботи працівниками залізничного транспорту України позачергова перевірка знань нормативних актів з безпеки руху поїздів та маневрової роботи проводиться у працівників, з вини яких скоєно залізничну транспортну подію, чи на підставі зафіксованих фактів порушення вимог або відсутності належного обсягу знань нормативних актів з безпеки руху, визначених у розділі 3 цього Положення, та інших нормативних актів, визначених відповідним наказом начальника залізниці. - у термін не більше двох тижнів з дати скоєння транспортної події або виявлення порушення вимог чи незадовільних знань нормативних актів з безпеки руху поїздів та маневрової роботи.
Відтак, нормативними актами визначено вичерпний перелік випадків, за яких проводиться перевірка знань, а саме:Приймання на роботу;Переведення на іншу роботу, що вимагає більшого обсягу знань;Після перерви в роботі за спеціальністю терміном один рік і більше; Позачергово відповідно до пункту 2.11 (у термін не більше двох тижнів з дати скоєння транспортної події або виявлення порушення вимог чи незадовільних знань нормативних актів з безпеки руху поїздів та маневрової роботи);Періодично (один раз на два роки).
Таким чином, перевірка знань нормативних актів з безпеки руху поїздів та маневрової роботи працівників залізничного транспорту, перед поновленням на роботі передбачені п. 26 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, у разі перерви в роботі за спеціальністю, проводиться в термін один рік і більше. 
Як вбачається з матеріалів справи з моменту скоєння правопорушення до моменту поновлення на роботі ОСОБА_1 один рік не минув, у зв`язку з чим у відповідача не було підстав для направлення позивача для проходження іспитів.
З огляду на вищевикладене не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги представників позивача, щодо порушення відповідачем п. 26 Положення та ненаправлення позивача перед поновленням на роботі для проходження іспитів.
Проте, відповідно до п. 12 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, позбавлення машиністів права керування локомотивом передбачає надання роботи не пов`язаної з керуванням локомотивом. 
Відповідно до заяви ОСОБА_1 відмовився від запропонованих йому посад, які не пов`язані з керуванням локомотива, проте надав згоду на роботу на вакансії машиніста електровозу оборотного локомотивного депо Нікополь, яка передбачала наявність посвідчення машиніста, якого у позивача на той час не було.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що відсторонення позивача від роботи проведено з дотриманням вимог чинного законондаства. У зв`язку з чим відмовив в задоволенні позовної вимоги щодо скасування наказу №900/тч-2 від 16.10.2019 року «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза ОСОБА_1 ». та стягненні різниці у заробітку у сумі 27115,53 грн. за час вимушеного простою з 16.10.2019 року по 03.03.2020 року, які тісно пов`язані з первісною вимогою, в якій позивачу відмовлено.
Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача на користь позивача вихідної допомоги в сумі 22 382,29 грн.
Відповідно до статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник. Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Крім того, працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
За змістом статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.
При незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися.
Аналогічний висновок зазначений у постанові Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі № 754/1936/16-ц (провадження № 61-28466св18).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 квітня 2020 року у справі № 681/1629/18 (провадження № 61-14424св18) зазначено, що «розірвання трудового договору за частиною третьою статті 38 КЗпП України є різновидом припинення трудових відносин в односторонньому порядку. Для припинення трудового договору за цією підставою має значення, чи мали місце порушення з боку роботодавця законодавства про працю чи умов колективного чи трудового договору, а також письмово викладена ініціатива працівника з наміром припинити трудові відносини, що доведена до відома роботодавця в установленому законом порядку. Особливістю розірвання трудового договору на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України є те, що працівник має право самостійно визначити строк розірвання трудового договору».
При припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток (стаття 44 КЗпП).
Згідно п.2.2.16 Колективного договору відокремленого структурного підрозділу Криворізьке локомотивне депо Придніпровської залізниці (а.с.127,130-131), при розірванні трудового договору з ініціативи працівника у випадку невиконання роботодавцем вимог законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору роботодавцю виплачувати працівнику вихідну допомогу в розмірі тримісячного середнього заробітку.
Як вбачається із матеріалів справи, позивач 03.03.2020 року на ім`я відповідача подав заяву про розірвання трудового договору та зазначив дату розірвання трудового договору з 03.03.2020 року (а.с. 56). Відповідно до ч.3 ст.38 КЗпП України, підставою для розірвання договору  стало не виконання законодавства про працю. Згідно матеріалів справи позивач ОСОБА_1 з 04.03.2020 року на роботу не виходив, про що свідчать акти складені відповідачем, а тому підстав для звільнення позивача за п. 2 ст. 40 КЗпП України від 22 січня 2021 року у відповідача не було.
Доказів щодо відмови у задоволенні заяви позивача про звільнення за ч.3 ст.38 КЗпП України  ні суду першої ні апеляційної інстанції надано не було.
Порядок обчислення середньої заробітної плати у разі стягнення тримісячного середнього заробітку врегульовано Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100. Цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у тому числі у випадках виплати вихідної допомоги (п.п. «є» п.1 Порядку).
Згідно розрахунку заробітна плата ОСОБА_1 за січень 2020 року та лютий 2020 року становила 11 495,61 грн. 46 коп., середня заробітна плата за годину станом на 03.03.2020 року становила 44,73 грн. ( 11495,61 грн./257 год.). Виходячи з середньомісячної норми годин на 2020 рік 166, 80 (середня місячна норма) заробітна плата за 1 місяць складає 7460 грн. 96 коп. ( 44 грн. 73 коп. х 166, 8 год)
За три місяці середня заробітна плата для вихідної допомоги складає 22 382,29 грн., виходячи з розрахунку 7460,96 грн. х 3 = 22 382, 29 грн., яка і підлягає стягненню. 
Даний розрахунок позивачем не спростовано, та не оскаржено.
Доводи апеляційної скарги позивача, щодо відсутності доказів факту звільнення позивача з займаної посади 03.03.2020 року, що унеможливлює стягнення вихідної допомоги, до уваги не беруться оскільки заява позивача про розірвання договору з зазначенням дати розірвання трудового договору є підставою для нарахування йому вихідної допомоги. 
Посилання в апеляційній скарзі на те, що відповідачем відмовлено у звільненні на підставі ч.3 ст. 38 КЗпП України, колегія суддів до уваги не бере, оскільки при незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, зазначених позивачем, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися.
Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги представників позивача що Наказ № 139/Н від 12.03.2019р. на підставі якого винесено наказ № 900/ТЧ-2 «Про відсторонення від роботи машиніста електровоза ОСОБА_1 » від 16.10.2019 року, є незаконним, оскільки він не відповідає вимогам ст.46; ст.147; ст.148; ст.149 КЗпП України, оскільки даний наказ не скасовано, не відмінено, доказів протилежного суду не надано.
Отже, за наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирішуючи даний спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, обставини по справі, перевірив доводи і дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду достатньо обґрунтовані і підтверджені письмовими матеріалами, а приведені в апеляційній скарзі доводи відповідачки зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці. Проте, відповідно до вимогст.89 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів діючим законодавством не передбачена.
       Суд не допустив порушень матеріального або процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування або зміни рішення суду.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду – залишити без змін.
Керуючись ст.ст.367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційні скарги  представників позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  відповідача Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця АТ "Укрзалізниця" залишити без задоволення.
Рішення Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складно 20 вересня 2021 року.

Головуючий: 

Судді: