Ухвала
іменем України
13 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 459/903/19
провадження № 51-4409ск21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_5 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 червня 2021 року щодо ОСОБА_4 , 
встановив:
Жовківський районний суд Львівської області вироком від 15 грудня 2020 року засудив 
ОСОБА_4 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого. Останній раз ОСОБА_4 було засуджено 2 листопада 2016 року Червоноградським міським судом Львівської області за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Ухвалою від 
6 березня 2019 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням і ОСОБА_4 направлено для відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, 2 жовтня 2017 року Червоноградським міським судом Львівської області кримінальне провадження щодо ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 125 КК закрито у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення.
за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. 
На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 2 листопада 2016 року, визначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні. 
Львівський апеляційний суд ухвалою від 25 червня 2021 року зазначений вирок залишив без зміни, апеляційну скаргу — без задоволення.
За вироком суду ОСОБА_4 визнано винним і засуджено за те, що він 12 січня 
2019 року близько 15:21, перебуваючи біля під`їзду № 1 будинку 
АДРЕСА_2 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, кусачками для нігтів умисно наніс один удар у ліву частину шиї ОСОБА_6 , спричинивши колото-різану рану шиї з ушкодженням лівої загальної сонної артерії, що призвело до гострої крововтрати, в результаті чого ОСОБА_6 помер на місці.
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_5 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали Львівського апеляційного суду від 25 червня 2021 року та направлення справи щодо ОСОБА_4 на новий апеляційний розгляд. Зазначає, що дії останнього кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК неправильно, ОСОБА_4 діяв у стані необхідної оборони, але відповідні доводи не отримали належної оцінки судами першої та апеляційної інстанцій. Стверджує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та не зарахував ОСОБА_4 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити на таких підставах.
Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, 
а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення 
й особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доводи касаційної скарги захисника про вчинення вбивства при перевищенні меж необхідної оборони та  необхідності кваліфікації дій ОСОБА_4 за ст. 118 КК були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, які обґрунтовано визнали ці доводи безпідставними. Колегія суддів погоджується з такими висновками, адже вони ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доказів із точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності. 
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, належно їх оцінивши, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК вчиненому за обставин, які викладено у вироку.
За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між указаними діянням та наслідком, 
а із суб`єктивної сторони – умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.
Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 118 КК, є мотив діяння – захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи,
а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Як убачається з копій судових рішень, засуджений ОСОБА_4 свою вину визнав частково, зазначив, що під час конфлікту ОСОБА_6 замахувався на нього кусачками для нігтів з пилочкою. Вирвавши у потерпілого кусачки, ОСОБА_4 відштовхнув його і не помітив, що вони увійшли потерпілому в якусь ділянку тіла. Зазначав, що вбив 
ОСОБА_6 з необережності, умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_6 у нього не було. Стверджував, що кусачки випадково зісковзнули у нього в руці й потрапили в сонну артерію потерпілому.
Однак така версія подій засудженого спростовується висновками судів першої та апеляційної інстанцій.
З протоколу слідчого експерименту від 14 січня 2019 року, проведеного за участю ОСОБА_4 , з відеозаписом до нього убачається, що ОСОБА_4 розповідав та показував, як він 12 січня 2019 року, розпиваючи алкогольні напої на сходовій клітці в під`їзді № 1 в будинку АДРЕСА_2 , сперечався з потерпілим ОСОБА_6 , пізніше вони вийшли на вулицю, де продовжили суперечку. Під час конфлікту він вихватив у ОСОБА_6 кусачки для нігтів з пилочкою і завдав потерпілому одного удару гострою частиною пилочки в ліву частину шиї. 
Відповідно до висновків комісійної-медичної експертизи від 15 вересня — 8 жовтня 2020 року № 218 причиною смерті ОСОБА_6 є гостра крововтрата, яка виникла внаслідок ушкодження великої магістральної судини (загальної сонної артерії), у разі надання своєчасної допомоги потерпілий міг би вижити, судово-медичної експертизи трупа від 14 лютого 2019 року № 11/2019, що смерть ОСОБА_6 настала внаслідок колото-різаної рани шиї з ушкодженням лівої загальної сонної артерії, що призвело до гострої крововтрати. 
Крім того, згідно з висновком експерта від 4 лютого 2019 року № 8/2019-мк під час проведення судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_6 було виявлено: одне наскрізне колото-різане ушкодження, яке має основний та додатковий розрізи й утворилось від дії гострого, плоского колюче-ріжучого знаряддя, типу клинка ножа, який мав одне лезо та обух П-подібної форми. 
Згідно з висновком експерта від 23 січня 2019 року № 296/2019-т під час судово-токсикологічної експертизи крові та сечі з трупа ОСОБА_6 виявлено етиловий спирт у кількості: в крові – 5,30 ‰ (проміле), в сечі – 5,98 ‰ (проміле). Вказана концентрація етанолу в крові відповідає смертельному алкогольному сп`янінню. 
А також, з висновком судово-медичної експертизи від 29 січня 2019 року № 009/2019 встановлено, що у ОСОБА_4 будь-яких тілесних ушкоджень на тілі виявлено не було. 
Крім того вина засудженого підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка повідомила, що ОСОБА_4 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 розпивали у під`їзді алкогольні напої, кричали та сперечалися. Через деякий час до неї прибігла сусідка та повідомила, що її чоловік впав чи його убили. Вона вийшла на вулицю і побачила свого чоловіка, який лежав на тротуарній доріжці біля під`їзду, тримаючись за шию. Біля нього перебувало троє чоловіків, серед яких був і ОСОБА_4 . 
Свідок ОСОБА_9 повідомив, що бачив трьох чоловіків біля під`їзду, один із них стояв без куртки на колінах, другий був поруч, а третій побіг у бік «Білого дому» та вже перебігав дорогу.
Свідок ОСОБА_8 підтвердив конфлікт між засудженим та потерпілим. Самої події він не бачив, оскільки розмовляв по телефону. Закінчивши розмову, побачив потерпілого на землі, а ОСОБА_4 у цей час побіг у бік «Білого дому».
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні повідомила, що у під`їзді сперечалися троє чоловіків. Вона попросила їх вийти на вулицю, через деякий час побачила, як один із чоловіків говорив по телефону, інші два розмовляли між собою. Пізніше побачила, що потерпілий стояв на колінах, тримаючись за шию, і з нього текла кров.
Свідок ОСОБА_11 повідомила в судовому засіданні, що є співмешканкою засудженого. В день вчинення злочину засуджений ОСОБА_4 прийшов до неї дуже схвильований та сказав, що вбив людину. Хотів утікти з міста, проте вона його відмовила. В руках у нього були якісь ножнички чи кусачки. 
Виходячи із сукупності всіх обставин кримінального провадження, показань самого засудженого, способу та знаряддявчинення злочину, локалізації отриманих 
ОСОБА_6  тілесних ушкоджень, обстановки, яка передувала вчиненню злочину, поведінки засудженого та потерпілого, суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_4  умисного вбивства ОСОБА_6 та правильно кваліфікував дії засудженого за ч. 1 ст. 115 КК.
Крім того, суд узяв до уваги, що, завдаючи удару кусачками з пилочкою в шию потерпілого безпосередньо поруч місця розташування сонної артерії, засуджений не міг не розуміти особливо небезпечний характер таких дій і їх можливих наслідків у вигляді смерті потерпілого, а поведінка ОСОБА_4 одразу після вчинення злочину – втеча з місця події, невжиття заходів для надання допомоги потерпілому, очевидно підтверджує його небажання запобігти таким негативним наслідкам.
Доводи захисника ОСОБА_5 про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, у зв`язку з тим, що він заподіяв потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження, перебуваючи в стані необхідної оборони, є необґрунтованими.
Доказами зібраними у справі, не підтверджується, щоби останній вчинив такі дії, які би загрожували життю чи здоров`ю засудженого, що свідчить про відсутність обставин, за яких ОСОБА_4 міг би вбачати реальну загрозу з боку потерпілого.
Тілесні ушкодження у вигляді рани на шиї, а також знаряддя злочину свідчать про те, що вони були заподіяні далеко за межами необхідної оборони та навіть її перевищення.
Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати, що засуджений ОСОБА_4 під час події перебував в стані необхідної оборони або вийшов за її межі.
У процесі вивчення матеріалів за скаргою судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які би викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, покладені судом в основу обвинувачення, відповідають приписам закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності для підтвердження вини засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК. 
Призначене  ОСОБА_4 покарання узгоджується з положеннями статей 50, 65 КК.
Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи в апеляційній скарги сторони захисту, визнав висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення обґрунтованим, а правову кваліфікацію його дій правильною. На всі доводи в апеляційній скарзі захисника суд надав обґрунтовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Доводи захисника про необхідність зарахування ОСОБА_4 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення — один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) є необґрунтованими.
Злочин, за який ОСОБА_4 засуджено вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2020 року вчинено ним 12 січня 2019 року, тобто після втрати чинності Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Остаточне покарання засудженому призначене вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2020 року за правилами ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання саме не відбутої ОСОБА_4 частини покарання, призначеного вироком Червоноградського міського суду Львівської області від
2 листопада 2016 року.
Таким чином, підстав для зарахування засудженому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення у межах іншого кримінального провадження відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК, у суду першої інстанції не було.
У касаційній скарзі захисника ОСОБА_5 не зазначено, яким чином розгляд його апеляційної скарги без участі потерпілої вплинув на правильність постановленого щодо ОСОБА_4 судового рішення.  
Істотних порушень норм права, які би могли бути безумовними підставами 
для скасування чи зміни оскаржуваної ухвали, з наведених у скарзі підстав при розгляді справи в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу захисника без задоволення. 
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 – адвоката ОСОБА_5 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 25 червня 2021 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                 ОСОБА_3