Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 липня 2021 року
м. Київ
справа № 161/17022/17
провадження № 51- 549 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 
в режимі відеоконференції
захисників                                       ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представника потерпілого          ОСОБА_10 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_11 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 5 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017030010003725, за обвинуваченням
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , офіційно не зареєстрований, раніше судимого останнього разу 13 січня 2012 року Горохівським районним судом Волинської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, 16 січня 2017 року, звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України.
Судові рішення щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_6 у касаційному порядку не оскаржуються.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області  від 10 жовтня 2019 року ОСОБА_12  визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_12 залишено обраний судом у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_12 ухвалено рахувати з 06.00 год. 12 серпня 2017 року.
Провадження у справі відносно  ОСОБА_12  у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України закрито як зайво вмінене.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь потерпілого ОСОБА_14 22 896 (двадцять дві тисячі вісімсот дев`яносто шість) гривень 70 (сімдесят) копійок матеріальної шкоди та 400 000 (чотириста тисяч) гривень моральних збитків.
В задоволенні решти позовних вимог потерпілого ухвалено відмовити.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_13 та ОСОБА_6 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржуються.
Стягнуто із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 у дохід держави судові витрати за проведені під час досудового розслідування судові експертизи в загальній сумі 17 737 (сімнадцять тисяч сімсот тридцять сім) гривень 92 (дев`яносто дві) копійки, тобто по 5912 (п`ять тисяч дев`ятсот дванадцять) гривень 64 (шістдесят чотири) копійки із кожного.
Повернуто потерпілому ОСОБА_14 зайво сплачений судовий збір в розмірі 9 000 (дев`ять тисяч) гривень.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 5 листопада 2020 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області  від 10 жовтня 2019 року щодо                                ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_13 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_12 визнано винуватим та засуджено за те, що він                        11 серпня 2017 року, близько 23.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїзній частині вул. Карпенка-Карого, у місті Луцьку, неподалік будинку №2 по вул. Декабристів, з метою вчинення хуліганських дій, на зауваження потерпілого ОСОБА_15 щодо поведінки в якості малозначного та нікчемного приводу, з мотивів явної неповаги до суспільства, разом із ОСОБА_6 та                     ОСОБА_13 грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи особливу зухвалість, відносно потерпілого ОСОБА_15 , з метою заподіяння смерті потерпілому, із хуліганських мотивів умисно наніс ОСОБА_15 один удар ножем у задню ділянку грудної клітки, спричинивши тілесні ушкодження які належать до тяжких, як небезпечних для життя в момент спричинення і спричинили смерть потерпілого.
ОСОБА_13 із ОСОБА_6 11 серпня 2017 року, близько 23 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на проїзній частині вул. Карпенка-Карого, неподалік будинку №2 по вул. Декабристів у місті Луцьку, діючи умисно, групою осіб, з метою вчинення хуліганських дій, на зауваження потерпілого ОСОБА_15 щодо поведінки в якості малозначного та нікчемного приводу, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в нахабному виявленні зневажливого стану до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих норм поведінки і моральності, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи особливу зухвалість, завдали численні удари руками по тілу ОСОБА_15 , а саме в ділянку обличчя, лівого передпліччя, лівої китиці, правого передпліччя, над ліктем, правого стегна над коліном, лівого коліна, лівої гомілки, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді множинних саден та синців тіла, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого ОСОБА_12 , та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Прокурор стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано погодився із висновками суду першої інстанції щодо виключення з обсягу обвинувачення кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 296 КК. На думку прокурора, апеляційний суд не надав належної оцінки показанням осіб, допитаних під час судового розгляду провадження, та іншим доказам.
Прокурор зазначає, що судом апеляційної інстанції не усунуто допущені судом першої інстанції порушення щодо не зазначення процесуальних підстав закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 296 КК.
Прокурор стверджує, що апеляційним судом не спростовано наведених у апеляційній скарзі доводів прокурора про те, що в діях ОСОБА_12 є склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 296 КК. Апеляційний суд, на його думку, не надав оцінку діям ОСОБА_12 , які передували вбивству та полягали у нанесенні потерпілому ударів руками.
Прокурор посилається на те, що апеляційний суд, всупереч вимогам  ст. 419 КПК належним чином не навів мотивів спростування доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Поза увагою апеляційного суду залишилися характер та конкретні обставини вчиненого злочину, не повною мірою враховано обставини, які обтяжують покарання.
Не враховано судом апеляційної інстанції, на думку прокурора, думки потерпілого щодо необхідності призначення ОСОБА_12 виключно суворого покарання. Вказує, що досягнення мети покарання можливе у разі призначення ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.
Поза увагою апеляційного суду, на думку прокурора, залишились доводи його апеляційної скарги про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, у резолютивній частині вироку якого не зазначено рішення про цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 .
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу прокурора підтримала частково в частині призначеного ОСОБА_12 покарання. 
Представник потерпілого ОСОБА_10 просив задовольнити касаційну скаргу прокурора.
Засуджений ОСОБА_6 поклався на розсуд суду.
Захисник ОСОБА_8 заперечила проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Захисник ОСОБА_9 просив касаційну скаргу прокурора не задовольняти.
Захисник ОСОБА_7 касаційну скаргу прокурора просила не задовольняти.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції у межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Суд касаційної інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин з урахуванням позиції прокурора в судовому засіданні дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
У касаційній скарзі прокурор фактично стверджує про наявність в їх діях засудженого ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, оскільки засуджений ОСОБА_12 декілька разів наносив удари потерпілому ОСОБА_15 руками, а потім ножем завдав удару, від якого настала смерть останнього.
Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 14 червня 2018 року в справі № 398/5649/15.
Відповідно до приписів ст. 296 КК безпосереднім об`єктом хуліганства виступає громадський порядок. Зміст та спрямованість хуліганства визначаються з характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим. Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості цих дій, яка може бути різною. У таких випадках спонукання вчинити такі дії позбавлені будь-якої закономірної необхідності і можуть бути пов`язані з бажанням особи показати свою винятковість та фізичну перевагу над потерпілим, чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до громадського порядку, законів і правил поведінки у суспільстві. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 5 листопада 2020 року у справі № 554/27/19.
Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 18 червня 2020 року в справі № 720/990/18.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_12 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою вчинення хуліганських дій, на зауваження потерпілого ОСОБА_15 щодо поведінки в якості малозначного та нікчемного приводу, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих норм поведінки і моральності, разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_13 грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи особливу зухвалість, відносно потерпілого ОСОБА_15 , керуючись метою заподіяти смерть потерпілому, із хуліганських мотивів умисно наніс ОСОБА_15 один удар ножем у задню ділянку грудної клітки, спричинивши тілесні ушкодження, які належать до тяжких, як небезпечних для життя в момент спричинення і в даному конкретному випадку викликали смерть потерпілого.
Отже, наявність в діях ОСОБА_12 хуліганського мотиву було встановлено судом першої інстанції і під сумнів колегією суддів Верховного Суду не ставиться з огляду на межі касаційного розгляду та повноваження Верховного Суду.
За нормативним визначенням умисне вбивство (ст. 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді протиправного посягання на життя іншої людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямий або непрямий умисел), коли особа усвідомлює, що у результаті її дій потерпілий помре, і бажає настання смерті або свідомо припускає настання таких наслідків. 
Згідно усталеної судової практики як умисне вбивство з хуліганських мотивів за п.  7  ч.  2 ст. 115  КК  дії  винного кваліфікуються,  коли він позбавляє  іншу  особу   життя   внаслідок   явної   неповаги  до суспільства,  нехтування  загальнолюдськими  правилами співжиття і нормами  моралі,  а  так  само  без   будь-якої   причини   чи   з використанням малозначного приводу, що й було встановлено у даному кримінальному провадженні. Тому колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що хуліганський мотив в діях ОСОБА_12 , які призвели до вбивства потерпілого ОСОБА_15 , становить кваліфікуючу ознаку та охоплюється складом злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України і додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 296 КК України не потребує.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, встановив ці ж самі обставини та погодився з висновками суду першої інстанції про виключення як зайво вміненого обвинувачення ОСОБА_16 за ч.2 ст. 296 КК.
У даному кримінальному провадженні вчинення незаконних дій ОСОБА_12 , під малозначним приводом призвели до непоправних наслідків у вигляді позбавлення життя потерпілого, чим спричинено шкоду також відносинам, якими забезпечується охорона здоров`я та особистої недоторканності особи. Врахування таких наслідків необхідне при вирішенні питань щодо кваліфікації вчиненого хуліганства за сукупністю з іншими злочинами, а також при наданні кримінально-правової характеристики, тобто, коли у зв`язку з учиненням хуліганства виникають питання комплексної оцінки ступеня тяжкості вчиненого.
Тому, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_12 лише за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК, виходячи саме з того, що засуджений мав хуліганський мотив під час вбивства потерпілого, що охоплюється складом злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК, тобто вбивства, вчиненого на ґрунті явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу, та додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребує.
Перевіривши докази та правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_12 суд апеляційної інстанції  обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про виключення з обсягу обвинувачення обвинувачення ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 296 КК, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Доводи прокурора щодо залишення поза увагою судом апеляційної інстанції відсутності у резолютивній частині вироку рішення про цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки згідно вироку суду першої інстанції цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 до засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 задоволено частково. У резолютивній частині вироку зазначено про стягнення з обвинуваченого                               ОСОБА_12 в користь потерпілого ОСОБА_14 22 896  гривень 70 копійок матеріальної шкоди та 400 000 гривень моральних збитків, стягнення з обвинуваченого ОСОБА_13 в користь потерпілого ОСОБА_14 - 30 000 грн. моральної шкоди, стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 в користь потерпілого ОСОБА_14 - 30 000 грн. моральної шкоди, із врахування часткового відшкодування останнім збитків в сумі 20 000 грн., а саме про стягнення 10 000 гривень. В задоволенні решти позовних вимог потерпілого відмовлено. Відсутність формулювання про задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 частково в резолютивній частині не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Разом із цим, доводи прокурора про м`якість призначеного засудженому                           ОСОБА_12  покарання заслуговують на увагу.
За статтею 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Такий висновок узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03) (рішення Конституційного Суду України від 26 січня 2011 року № 1-рп/2011).
Санкцією ч. 2 ст. 115 КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічним позбавленням волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому пунктом 6 частини другої цієї статті.
Згідно зі ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Положеннями ст. 65 КК передбачено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, не дотримався вищенаведених вимог закону і не врахував конкретні обставини справи, наслідки у виді смерті потерпілого, особу винного. Крім того, факт вчинення засудженим нового злочину після його неодноразового засудження за вчинення умисних корисливих злочинів свідчить про відсутність у нього життєвої установки на виправлення.
Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_12 , суд першої інстанції формально зазначив про врахування характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, особу винного, який раніше неодноразово судимий, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив особливо тяжкий злочин, а саме позбавив людину життя, думку потерпілого ОСОБА_17 про призначення суворого покарання, позицію щодо вчиненого самого засудженого, але, пославшись на зазначені обставини, призначив покарання засудженому ОСОБА_12 , не врахувавши відсутність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_12 , обставини, які його обтяжують - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, посткримінальну поведінку ОСОБА_12 , тяжкість наслідків, що є незворотними - смерть людини, не навів мотивів призначення покарання, наближеного до мінімальної межі санкції, передбаченої ч. 2 ст. 115 КК.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд, безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції та  дійшов висновку, який не ґрунтується на вимогах закону, про відсутність підстав для призначення засудженому ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, на чому наполягав у апеляційній скарзі прокурор.
З метою запобігання ризикам, передбаченим у ст. ст. 177-178 КПК, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне обрати запобіжний захід щодо ОСОБА_12 у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Враховуючи, що ОСОБА_6 взято під варту на стадії виконання вироку місцевого суду після набрання ним законної сили, а саме, після постановлення ухвали апеляційного суду, й з того часу він перебуває під вартою, беручи до уваги, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а відповідно вирок суду є таким, що не набрав законної сили, Верховний Суд вважає за доцільне звільнити його з-під варти.
Урахувавши наведене,  колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне скасувати рішення апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 5 листопада 2020 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 4 вересня 2021 року включно.
Засудженого ОСОБА_6 з-під варти звільнити.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                             ОСОБА_3