П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 липня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 821/1142/18	
                                                                                                                    
                                                                                                                          Головуючий в І інстанції: Василяка Д.К.
                                                                                      Дата та місце ухвалення рішення: 30.04.2021 р. м. Херсон
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Стас Л.В.
                                                                   судді – Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача – Міністерства оборони України, про зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача - Міністерства оборони України, у якому, з урахуванням заяви від 21.08.2018 року про внесення змін до адміністративного позову, просив суд: зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 : нарахувати та виплатити грошове забезпечення за період з 1 травня 2004 року по 29 січня 2006 року; нарахувати та виплатити одноразову грошову винагороду за підтримання високої бойової готовності військ, зразкове виконання службових обов`язків і бездоганну дисципліну в розмірі двох місячних окладів грошового утримання: за 2004 рік доплата, за 2005 року в повному розмірі; нарахувати та виплатити матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення за 2005 рік; нарахувати та виплатити грошову винагороду за тривалу безперервну військову службу за строк 15 років в розмірі одного окладу грошового утримання; нарахувати та виплатити матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань в розмірі місячного окладу грошового утримання за 2005 рік; нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення; нарахувати та виплатити компенсацію частини доходів у зв`язку з порушенням встановлених строків їх виплати; нарахувати та видати належні предмети речового майна згідно норм забезпечення за період: 1 травня 2004 року по 29 січня 2006 року; нарахувати та видати продовольчий пайок за нормами харчування Збройних Сил України за нормою № 2 - льотною з 1 травня 2004 року по 29 січня 2006 року; період служби з 1 січня 2004 року по 25 грудня 2005 року зарахувати за пільговою вислугою років - один місяць служби за два місяці служби: 1 рік 7 місяців 25 днів за 3 роки 3 місяці 20 днів.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року позов задоволено частково. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 : нарахувати та виплатити грошове забезпечення за період з 1 травня 2004 року по 29 січня 2006 року; нарахувати та виплатити матеріальну допомогу на оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення за 2005 рік; нарахувати та виплатити грошову винагороду за тривалу безперервну військову службу за строк 15 років в розмірі одного окладу грошового утримання; нарахувати та виплатити матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань в розмірі місячного окладу грошового утримання за 2005 рік; нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення; нарахувати та виплатити компенсацію частини доходів у зв`язку з порушенням встановлених строків їх виплати; нарахувати та видати належні ОСОБА_1 предмети речового майна згідно норм забезпечення за період: 1 травня 2004 року по 29 січня 2006 року; нарахувати та видати продовольчий пайок за нормами харчування Збройних Сил України за нормою № 2 - льотною з 1 травня 2004 року по 29 січня 2006 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року апеляційні скарги ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 задоволено частково. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2018 року скасовано та прийнято нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача – Міністерства оборони України, про зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01.05.2004 року по 29.01.2006 року в сумі               28780,98 грн. без утримання податків й інших обов`язкових платежів. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 з 30.01.2006 року нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків виплати ОСОБА_1 донарахованого середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.05.2004 року по 29.01.2006 року в сумі 28780,98 грн. відповідно до Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» та Порядку проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України                  від 21.02.2010 року № 159. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про роз`яснення постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року у справі № 821/1142/18 відмовлено.
Окремою ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада                  2019 року: «З метою усунення причин та умов, що призвели до порушення Військовою частиною НОМЕР_1 вимог законодавства при виконанні постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року у справі № 821/1142/18, що набрала законної сили, наведені факти довести до відома командира Військової частини НОМЕР_1 та Міністерства оборони України для вжиття відповідних заходів реагування. Про прийняте рішення за наслідками розгляду окремої ухвали протягом місяця з дня її надходження повідомити П`ятий апеляційний адміністративний суд.».
Постановою Верховною Суду від 26 жовтня 2020 року касаційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишено без задоволення, окрему ухвалу П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року - залишено без змін.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про встановлення судового контролю за виконанням постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року у справі № 821/1142/18 за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 24 жовтня             2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача – Міністерства оборони України, про зобов`язання вчинити певні дії відмовлено. 
25.12.2020 року засобами поштового зв`язку позивач звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду із заявою про визнання протиправною бездіяльність відповідача по виконанню рішення суду по справі № 821/1142/18 в порядку статті 383 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2021 року заяву ОСОБА_1 залишено без задоволення. 
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2021 року, зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити у повному розмірі компенсацію втрати частини доходів, постановити окрему ухвалу про неналежне виконання рішення суду Військовою частиною НОМЕР_1 та порушення прав позивача, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушенні норм процесуального права.
Також, апелянт просить здійснити розгляд справи в порядку загального позовного провадження з викликом сторін.
Водночас, питання щодо розгляду справи в порядку загального позовного провадження чи спрощеного провадження за правилами ст. 171 КАС України вирішується при відкритті провадження у справі.
Так, в ухвалі суду першої інстанції про відкриття провадження у справі вказано про те, що дана справа буде розглядатись за правилами спрощеного позовного провадження.
В свою чергу, при вирішенні заяви, поданої в порядку ст. 383 КАС України, суд не наділений повноваженнями на зміну правил розгляду справи та це питання взагалі не підлягає розгляду.
Колегія суддів зазначає, за правилами ч. 5 ст. 383 КАС України у разі відповідності заяви вимогам, зазначеним у цій статті, вона підлягає розгляду та вирішенню в порядку письмового провадження або в судовому засіданні на розсуд суду протягом десяти днів з дня її отримання. 
За таких обставин, оскільки при вирішенні заяви, поданої в порядку ст. 383 КАС України, суд не наділений повноваженнями на зміну правил розгляду справи та це питання взагалі не підлягає розгляду, та враховуючи, що наведеними вимогами КАС України прямо передбачено право суду на розгляд заяви, поданої згідно цих вимог Кодексу, в порядку письмового провадження, а також з огляду на те, що судом першої інстанції оскаржувана ухвала прийнята в порядку письмового провадження, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання позивача про здійснення розгляду справи в порядку загального позовного провадження з викликом сторін та вважає за можливе продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження. 
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач проводячи розрахунки та виплату на виконання рішення суду, діяв в межах чинного законодавства, у зв`язку із чим, підстави для задоволення заяви ОСОБА_1 в порядку ст. 383 КАС України відсутні. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення заяви позивача з огляду на викладене. 
Відповідно до ст. 383 КАС України особа-позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду.
На підтвердження обставин, якими обґрунтовуються вимоги, позивач зазначає докази, про які йому відомо і які можуть бути використані судом.
Заяву, зазначену у частині першій цієї статті, може бути подано протягом десяти днів з дня, коли позивач дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів, але не пізніше дня завершення строку пред`явлення до виконання виконавчого листа, виданого за відповідним рішенням суду.
У разі відповідності заяви вимогам, зазначеним у цій статті, вона підлягає розгляду та вирішенню в порядку письмового провадження або в судовому засіданні на розсуд суду протягом десяти днів з дня її отримання. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду такої заяви.
У разі невідповідності заяви вказаним вище вимогам вона ухвалою суду, прийнятою в порядку письмового провадження, повертається заявнику. Така ухвала суду може бути оскаржена.
За відсутності обставин протиправності відповідних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень - відповідача та порушення ним прав, свобод, інтересів особи-позивача, суд залишає заяву без задоволення. За наявності підстав для задоволення заяви суд постановляє ухвалу в порядку, передбаченому статтею 249 цього Кодексу.
За правилами ч.ч. 1-5 ст. 249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними. Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно. В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення. З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.
Колегія суддів зазначає, що вказані норми КАС України мають на меті забезпечення належного виконання судового рішення. 
Підставами їх застосування є саме невиконання судового рішення, ухваленого на користь особи-позивача та обставини, що свідчать про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, пов`язаних з невиконанням судового рішення в цій справі.
У даній справі постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01.05.2004 року по 29.01.2006 року в сумі 28780,98 грн. без утримання податків й інших обов`язкових платежів, зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 з 30.01.2006 року нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків виплати ОСОБА_1 донарахованого середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.05.2004 року по 29.01.2006 року в сумі 28780,98 грн. відповідно до Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» та Порядку проведення компенсації громадянам втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2010 року № 159. 
Нарахування та виплата позивачу середнього заробітку згідно судового рішення здійснені відповідачем у липні - серпні 2019 року за розрахунково-платіжною відомістю № 145                        від 26.07.2019 року та звітом про здійснення зарахувань на картковий рахунок позивача                     від 01.08.2019 року.
Факт повного виконання судового рішення в частині стягнення середнього заробітку не оспорюється позивачем, а тому, це питання не є предметом судового розгляду. 
Також, згідно довідки - розрахунку компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків виплати грошового забезпечення з 01.05.2004 року по 29.01.2006 року, Військовою частиною НОМЕР_1 нараховано позивачу компенсацію втрати частини доходів у загальній сумі 140386,11 грн.
Виплата позивачу нарахованої компенсації втрати частини доходів (з відрахуванням обов`язкових платежів та податків) здійснена відповідачем у серпні 2019 року та у січні             2020 року за розрахунково-платіжними відомостями №№ 145, 257, звітами про здійснення зарахувань на картковий рахунок позивача від 01.08.2019 року та від 11.01.2020 року.
Зазначені обставини не заперечуються позивачем та останній підтверджує отримання наведених грошових коштів, виплата яких здійснена на виконання судового рішення у даній справі.
Разом з цим, у заяві, яка подана позивачем в порядку ст. 383 КАС України, останній вказує, що сплачені боржником суми є недостатніми для повного виконання рішення суду.
Однак, заява позивача не містить жодних доводів, які б обґрунтовували вказані посилання.
У поданій заяві позивач не зазначає, в чому полягає неправильність здійснених відповідачем розрахунків компенсації втрати частини доходів, не вказує, яка, на його думку, сума такої компенсації йому недоплачена.
Також, позивач не надав жодного доказу до поданої заяви в порядку ст. 383 КАС України та взагалі не зазначив про наявність таких доказів, які можуть бути використані судом. 
Тобто, подана позивачем заява в порядку ст. 383 КАС України є необґрунтованою.
Водночас, в ході апеляційного розгляду справи позивачем заявлено клопотання про призначення експертизи правильності здійсненого відповідачем розрахунку компенсації втрати частини доходів.
Колегія суддів зазначає, що згідно ч.ч. 1, 2 ст. 72, ст. 108 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.
Тобто, висновок експерта може бути доказом у справі та підлягає оцінці разом з іншими доказами. 
Разом з цим, як вже зазначалось колегією суддів, за правилами ст. 383 КАС України саме при поданні заяви в порядку вказаної статті Кодексу заявник повинен зазначити докази, про які йому відомо і які можуть бути використані судом. 
Однак, при поданні заяви в порядку ст. 383 КАС України позивачем не заявлялось клопотання про призначення експертизи та відповідно судом першої інстанції таке клопотання не розглядалось.
Так само в ході розгляду заяви позивача в суді першої інстанції ним додатково не було подано клопотання про призначення експертизи.
За правилами ч.ч. 1, 4 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Позивачем при поданні клопотання про призначення експертизи під час апеляційного розгляду справи жодним чином необґрунтовано підстав для не подання такого клопотання в суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання позивача про призначення експертизи, яке подано під час апеляційного розгляду справи.
Що стосується розрахунків позивача, які ним наведені у поясненнях поданих до суду першої інстанції, а так само в апеляційній скарзі та поясненнях до суду апеляційної інстанції, та які, на думку позивача, підтверджують помилковість здійсненого відповідачем розрахунку компенсації втрати частину доходу, колегія суддів зазначає, що такі розрахунки здійснено останнім без відрахувань податків і зборів, що не відповідає рішенню суду у даній справі, а тому, не приймаються до уваги.
Також, позивачем не доведено неправильність застосування відповідачем відповідних коефіцієнтів індексації згідно даних Державної служби статистики України.
Надаючи оцінку наведеним доводам позивача, колегія суддів наголошує, що останній не вказує, яка, на його думку, сума компенсації втрати частини доходу мала бути виплачена відповідачем та не виплачена згідно рішення суду. 
На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення заяви позивача в порядку          ст. 383 КАС України. 
Доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 382, 383 КАС України, суд, –

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про призначення експертизи – відмовити. 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2021 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.  

Судове рішення складено у повному обсязі 08.07.2021 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька