Справа № 991/6492/21
Провадження 1-кс/991/6591/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А

24 вересня 2021 року                                                                місто Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , захисника ОСОБА_3 , розглянув у відкритому судовому засіданні скаргу захисника ОСОБА_3 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора про відмову у задоволенні клопотання про вчинення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 52021000000000313 від 15 червня 2021 року та

ВСТАНОВИВ:

1.До Вищого антикорупційного суду 21 вересня 2021 року надійшла скарга захисника ОСОБА_3 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , на постанову прокурора САП про відмову у задоволенні клопотання про вчинення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 52021000000000313 від 15 червня 2021 року (далі – Кримінальне провадження). Згідно з протоколом автоматичного визначення слідчого судді від 21 вересня 2021 року справа передана на розгляд слідчому судді ОСОБА_1 .
2.Вимоги скарги вмотивовані таким: 1) під час вивчення матеріалів кримінального провадження стороною захисту встановлені докази провокації підкупу працівниками НАБ України; 2) слід провести допити низки осіб, які зазначені в клопотаннях, для перевірки версії вчинення ОСОБА_5 спільно із співробітниками НАБ України провокації підкупу; 3) слід підтвердити або спростувати інформацію про наміри ТОВ «Тріар Україна» здійснення інвестицій з метою відновлення платоспроможності ТОВ «ЄАІЮ», а також підтвердити або спростувати надані на підтвердження фінансової спроможності інвестора докази шляхом допиту відповідних посадових осіб; 4) у оскаржуваній постанові не спростовано доводи сторони захисту щодо необхідності тимчасового доступу до документів щодо господарської діяльності ТОВ «Тріар Україна» та документів про розірвання договору оренди із ТОВ «ЄАІЮ»; 5) сторона захисту не володіє достатнім обсягом матеріалів кримінального провадження із тим, щоб деталізувати клопотання про вчинення слідчих дій; 6) відмова органу досудового розслідування у проведенні слідчих дій за клопотанням сторони захисту є порушенням права на захист та принципу змагальності сторін, а також свідчить, на думку сторони захисту про упередженість детектива НАБ України; 7) мотиви відмови прокурора у проведенні слідчих дій, які ініційовані в пунктах 12, 15, 22-24 клопотання захисника не викладені у постанові про відмову в задоволенні клопотання від 09 вересня 
2021 року.
3.Учасники судового розгляду надали такі пояснення.
3.1.Захисник ОСОБА_3 підтримав доводи своїх скарг. Висловив доводи, які збігаються із доводами скарги.
3.2.Прокурор САП не з`явився в судове засідання із розгляду скарги на постанову. Було надано письмові пояснення, у яких висловлено заперечення на скаргу захисника із тих ж мотивів, які вказані в оскаржуваній постанові. Також зазначено, що стороні захисту 14 вересня 2021 року відкрито матеріали досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.
4.Оцінивши обставини, що викладені в скарзі та доданих до неї матеріалах, поясненнях учасників судового розгляду, що надані в судовому засіданні, слідчий суддя приходить до таких висновків.
4.1.Детективами Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України під процесуальним керівництвом Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора проводиться досудове розслідування у Кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а також за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України.
4.2.Захисник ОСОБА_3 02 вересня 2021 року направив до САП клопотання про проведення слідчих дій у Кримінальному провадженні. В ньому він висловлював позицію про необхідність проведення за його участі слідчих та процесуальних дій, а саме – допитів осіб, оглядів, призначення експертиз, тимчасових доступів до документів, направлення запитів.
4.3.Постановою прокурора САП від 09 вересня 2021 року в задоволенні цього клопотання було відмовлено. Постанова обґрунтована, зокрема, таким: 1) захисником ОСОБА_4 в межах Кримінального провадження старшому групи детективів подано низку клопотань про проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій, в задоволенні яких було відмовлено; 2) ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03 вересня 2021 року у задоволенні скарги захисника щодо скасування вищевказаних постанов було відмовлено; 3) слідчий має дискреційні повноваження під час проведення ним слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій в межах встановлених строків.
4.4.Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК України). Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому КПК України (ч. 1 ст. 24 КПК України). На досудовому розслідуванні особа, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представник, законний представник чи захисник можуть оскаржити рішення слідчого про відмову у проведенні слідчих дій, негласних слідчих (розшукових) дій (п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України).
4.5.Виходячи із цього, слідчий суддя вважає за неможливе здійснювати оцінку обґрунтованості оскаржуваних постанов детектива в частині відмови у: проведенні тимчасових доступів до речей та документів, направленні запитів, адже ці дії не охоплюються категорією «слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії». Перелік видів рішень, дій чи бездіяльності, які можуть бути оскаржені слідчому судді, який визначений у ст. 303 КПК України є вичерпним та поширювальному тлумаченню не підлягає. Слідчий суддя повторно звертає увагу на те, що правом звернутися із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів володіє також сторона захисту (ч. 1 ст. 159 КПК України).
4.6.У розділі 6 Листа ВССУ від 12 січня 2017 року № 9-49/0/4-17 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» зазначено, що правова природа аналізованого виду проваджень, які здійснюються слідчим суддею, передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій, а й оцінки таких клопотань на предмет доцільності здійснення слідчих (розшукових) дій, що порушуються перед слідчим.
4.7.Щодо дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій слідчий суддя звертає увагу на таке.
4.7.1.Прокурор САП прийняв рішення про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій у формі постанови. Постанова датована 09 вересня 2021 року. З її змісту встановлено, що клопотання захисника надійшло до САП 07 вересня 2021 року, тобто строк вирішення ініційованого питання прокурором САП дотримано. Також, слідчий суддя встановив, що копії постанов прокурора були надіслані особі, яка ініціювала питання про проведення слідчих дій.
4.7.2.В подальшому слідчий суддя встановлює, чи дотримані формальні вимоги при прийнятті оскаржуваних постанов. КПК України містить вимоги до постанови як рішення прокурора. Так, постанова прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови (ч. 5 ст. 110 КПК України). Постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення (ч. 6 ст. 110 КПК України)
4.7.3.Оцінивши надану постанову прокурора від 09 вересня 2021 року слідчий суддя доходить до висновку, що вона містить усі обов`язкові елементи такого процесуального рішення, викладені на офіційному бланку та підписані прокурором САП ОСОБА_7 . Відтак, прокурор дотримався процесуального порядку вирішення клопотання сторони захисту про проведення слідчих (розшукових) дій.
4.8.Щодо оцінки законності та обґрунтованості підстав для відмови у задоволенні клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій слідчий суддя звертає увагу на таке.
4.8.1.Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ч. 2 ст. 91 КПК України). Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні(ч. 1 ст. 223 КПК України). Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 2 ст. 223 КПК України). 
4.8.2.Захисник ОСОБА_3 заявляє, що метою проведення слідчих дій, про які він заявляв клопотання детективу НАБ України, є доказування відсутності провокації злочину стороною обвинувачення. Поняття провокації злочину не визначене в національному законодавстві України, тому слід звернутися до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ). В пункті 47 рішення ЄСПЛ у справі Vanyan v. Russia зазначено: «Коли трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання до вчинення злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їхнього втручання, то це виходить за рамки діяльності таємного агента і може бути названо провокацією». Таким чином, під провокацією злочину розуміють підбурювання до його вчинення. Такі дії призводять до порушення права на справедливий суд, яке передбачено ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і, як наслідок, ведуть до визнання доказів недопустимими.
4.8.3.В контексті перевірки скарги на провокацію слідчий суддя зазначає наступне. В пункті 69 рішення ЄСПЛ у справі Bannikova v. Russia зазначено, що вимоги ст. 6 Конвенції будуть дотримані лише у тому випадку, якщо у розпорядженні заявника буде ефективна можливість підняти питання про провокацію в ході судового розгляду справи, шляхом висловлення зауважень чи іншим чином. Відповідно, не є достатнім для досягнення цієї цілі, дотримання загальних гарантій, таких як принцип рівності сторін або прав обвинуваченого. Обов`язок довести, що провокації не було, за умови, що доводи обвинуваченого не є абсолютно необґрунтованими, покладається на органи, що здійснюють розслідування. За відсутності таких доказів судові органи повинні досліджувати фактичні обставини справи і вжити необхідних заходів для виявлення істини, з тим щоб вирішити, чи мала місце провокація. У разі якщо вони прийдуть до висновку, що провокація мала місце, вони зобов`язані зробити відповідні висновки відповідно до Конвенції. У п. 47 рішення ЄСПЛ у справі Ludi v. Switzerland вказано, що всі докази мають, як правило, подаватися у присутності обвинуваченого на відкритому слуханні і бути відкритими для спростування з боку іншої сторони. Є винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права сторони захисту; за загальним правилом, пункти 3 (d) та 1 статті 6 вимагають надання підсудному належної і достатньої можливості спростування і допиту свідка обвинувачення або під час подання ним свідчень, або на пізнішому етапі.
4.8.4.КПК України не передбачає спеціальної процедури розгляду скарги підозрюваного щодо його провокації на вчинення кримінального правопорушення в ході досудового розслідування. За загальним правилом, оцінка доказів на предмет їх допустимості для прийняття рішення про винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, здійснюється судом під час ухвалення вироку за результатами судового розгляду. Саме під час процедури судового розгляду обвинуваченому надається найбільш широке коло прав та гарантій, зокрема, щодо перевірки версії про провокацію злочину. В таких випадках сторона обвинувачення повинна довести, що докази, які вона використовувала для підтвердження вини особи є допустимими. Крім цього, сторона захисту має право на допит свідків сторони обвинувачення, а також клопотати про виклик свідків, які сторона обвинувачення не заявила під час підготовчого провадження, надавати інші докази, які будуть підтверджувати версію про провокацію злочину.
4.8.5.За змістом ст. 92 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана доказувати ті обставини, які визначені у ст. 91 КПК України. Відтак, вона володіє свободою розсуду щодо кола доказів, якими будуть підтверджуватися обставини, які підлягають доказуванню. Це також узгоджується із положенням ч. 5 ст. 40 КПК України про самостійність слідчого у процесуальній діяльності. Покладення додаткового тягаря щодо з`ясування кола обставин, які не визначені ст. 91 КПК України та не узгоджуються із ч. 2 ст. 9 цього ж Кодексу, виключно через мотиви сторони захисту може бути надмірним у тих випадках, коли сторона захисту ініціює такі слідчі дії, які лише побічно стосуються обставин, які з`ясовуються в кримінальному провадженні, або ж взагалі їх не стосуються.
4.8.6.Оцінюючи законність оскаржуваної постанови слідчий суддя виходить із концепції, що в ході ініційованих стороною захисту слідчих дій можуть бути отримані докази, які будуть свідчити про наявність обставин, які виправдовують підозрюваного, а самостійно отримати такі докази сторона захисту не в змозі. Такі обґрунтування повинні бути відображені у самому клопотанні про проведення слідчих дій, адже прийняття процесуального рішення про проведення конкретної слідчої дії передбачає оцінку наявності підстав для її проведення, які визначені у ст. 223 КПК України (та інших статтях КПК України).
4.8.7.Клопотання сторони захисту від 02 вересня 2021 року, адресоване прокурору, на відміну від скарги сторони захисту до Вищого антикорупційного суду, обґрунтовується наступним: 1) під час вивчення матеріалів кримінального провадження стороною захисту встановлені докази провокації підкупу працівниками НАБ України; 2) вивченням протоколів про проведення негласних слідчих дій встановлено, що фактично детективами НАБ України проводилися негласні слідчі розшукові дії у формі контролю за вчиненням злочину із залученням до конфіденційного співробітництва без прийняття відповідних процесуальних рішень; 3) у кримінальному провадженні необхідно провести ряд слідчих та процесуальних дій з метою перевірки та оцінки доказів обвинувачення ОСОБА_4 .
4.8.8.Слідчий суддя констатує, що клопотання сторони захисту не містить аргументів щодо необхідності проведення жодної із слідчих дій, які він заявляє у прохальній частині свого клопотання. Так, під аргументацією розуміють вид інтелектуальної діяльності, у ході якої формується переконання в істинності або хибності довільного положення, а також визначається його оцінка та доцільність як для самого автора, так і для співрозмовника чи аудиторії. Захиснику належало б навести до відома прокурора доводи щодо необхідності проведення кожної із слідчих дій, про які він веде мову у клопотанні, що дозволило б оцінити аргументованість постанови прокурора про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту.
4.8.9.Обґрунтованість постанови прокурора про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту залежить від якості аргументів, які наводить захисник у цьому клопотанні. Якщо конкретних аргументів не наведено – прокурор із таким ж рівнем абстрактності підстав може відмовляти у задоволенні клопотання захисника.
4.8.10.Окрім того, відповідно до засади змагальності кримінального провадження (ст. 22 КПК України) є недопустимим покладати на сторону обвинувачення тягар доказування, що покладається на сторону захисту. Тягар доказування – це правове явище, сутність якого полягає в обумовленій інтересом процесуальній необхідності сторони відстояти свою правову позицію, шляхом вчинення дій, спрямованих на формування доказової основи та на її обґрунтування позитивними та об`єктивно досяжними твердженнями.
5.Таким чином, слідчий суддя вважає, що прокурор у належний спосіб дослідив клопотання сторони захисту, зміст та форма процесуального рішення (постанови про відмову у задоволенні клопотання) відповідає вимогам ст. 110 КПК України, доцільність у проведенні слідчих дій стороною захисту не доведена, а за таких обставин доводи захисника ОСОБА_3 про необґрунтованість та незаконність постанови прокурора є непереконливими, що вказує на необхідність відмови у задоволенні скарги про скасування оскаржуваної постанови.
Керуючись вищенаведеним та на підставі статей 2-3, 9, 223, 303, 306-307, 309, 372 КПК України слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:
1.Скаргу захисника ОСОБА_3 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 , на постанову прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора про відмову у задоволенні клопотання про вчинення слідчих (розшукових) дій від 09 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 52021000000000313 від 15 червня 2021 року, залишити без задоволення.

2.Ухвала набирає законної сили після з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                         ОСОБА_1