КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 761/19026/20                                                                                  Головуючий у І інстанції Мальцев Д.О.
Провадження №22-ц/824/7155/2021                                                             Головуючий у 2 інстанції Таргоній Д.О.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
28 липня 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Таргоній Д.О., Голуб С.А., Ігнатченко Н.В., розглянувши в приміщенні Київського апеляційного суду у порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Київстар», третя особа: громадська організація «Проти придурків та ідіотів», про зобов`язання вчинити дії, стягнення моральної шкоди, -
 
УСТАНОВИВ:
 
у березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, мотивуючи його тим, він відповідно до Закону України «Про звернення громадян» звернувся до ПрАТ «Київстар» із заявою від 20 травня 2020 року, в якій просив надати розшифрування похвилинного та посекундного надання послуг за період з оплати 40 грн., з врахуванням бонусних 40 грн. по дату припинення надання послуг взагалі 20 травня 2020 року, а також повідомити відсутність можливості здійснення вихідних дзвінків 18 травня 2020 року, однак відповідач відповіді не надав.
Позивач зазначає, що ненаданням відповіді на звернення відповідачем порушено права позивача, визначені ст 40 Конституції України та ст 19 Закону України «Про звернення громадян».
Для відновлення порушеного права, ОСОБА_1 просив суд зобовязати ПрАТ «Київстар» розглянути звернення ОСОБА_1 від 20 травня 2020 року в установленому законом порядку, стягнути з ПрАТ «Київстар» на користь ОСОБА_1 кошти на відшкодування моральної шкоди у в сумі 25 000 грн. та кошти на відшкодування коштів витрачених на подання і розгляд даної позовної заяви в сумі 1 022 грн. 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року позов залишено без задоволення.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.  
На обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначив, що відповідь відповідача на звернення не містить посилань на Закон і викладення мотивів відмови, а також роз`яснення порядку оскарження прийнятого рішення, підписаної керівником ПрАТ «Київстар» або особою, яка виконує його обов`язки. Крім того, відповідь не надана в письмовій формі, як визначено ч. 3,4 ст. 15 Закону України «Про звернення громадян», та ч. 12 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги».  
Апелянт зазначає, що в порушення ч. 3 ст. 89, ч. І ст. 229 ЦПК України суд першої інстанції не дослідив лист від 29 травня 2020 pоку, не вирішив питання чи мали місце обставини (факти), якими обгрунтовувались позовні вимоги, не надав, як вимагає п. 3 ч. 4 стаття 265 ЦПК, мотивованої оцінки кожному аргументу, наведеного відповідачем, відповідно до норм п. 1 ч. 4 ст. 265 ЦПК, у мотивувальній частині рішення не зазначив, що лист від 29 травня 2020 року не повідає вимогам пп. 13. п. 4.1 ДСТУ 4163 - 2003, не містить жодної відповіді на питання, вказані у зверненні від 20 травня 2020 pоку, крім того повідомленя в абз. 4 вказаного листа про SMS, на яке нібито посилався позивач у зверненні, свідчить про те, що даний лист стосується зовсім іншого звернення, тому він не може бути доказом у даній справі.
Також вказує, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доводам позивача про те, що незаконне позбавлення телекомунікаційних послуг негативно відобразилось на психоемоційному стані позивача, що свідчить про завдання йому моральної шкоди, а тому вимога про відшкодування моральної шкоди є похідною та підлягає задоволенню. 
10 червня 2021 року на адресу Київського апеляційного суду від представника ПрАТ «Київстар» - Євтєхова Є.А. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року залишити без змін.
Відзив обґрунтований тим, що на звернення позивача ПрАТ « Київстар» 29 травня 2020 року надано відповідь, яка направлена на адресу електронної пошти ОСОБА_1 . Файл з даною відповіддю підписано із використанням кваліфікованого електронного підпису, який є аналогом власноручного підпису начальника відділу каналів кореспонденції з клієнтами ПрАТ «Київстар», що підтверджується відповідними файлами та може бути перевірено будь-яким публічним сервісом перевірки кваліфікованого електронного підпису.
Представник відповідача звертає увагу апеляційного суду на ту обставину, що позивач в апеляційній скарзі підтверджує факт отримання відповіді на своє звернення. Зазначає також, що усі розшифрування за абонентським номером ОСОБА_1 доступні позивачу в системі обслуговування «Мій Київстар» на відповідному веб-сайті або у встановленому додатку на кінцевому обладнанні. Тобто, позивач має доступ до всіх технічно можливих розшифрувань, а задоволення його позовних вимог не призведе до надання йому нової інформації, лише надасть йому можливість додатково отримати інформацію, у доступі до якої він не був обмежений.
Таким чином, відповідач вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частини 1 статті 369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
За таких обставин апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до приписів частини 13 статті 7 ЦПК України, якою передбачено, що розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Згідно з вимогами статті 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Оскаржуване рішення суду зазначеним вимогам закону відповідає.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що  надісланий позивачем запит не містить ознак звернення громадян та не є зверненням громадянина в розумінні Закону України «Про звернення громадян», тому підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання вчинити дії, стягнення моральної шкоди, суд не вбачає.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Стаття 40 Конституції України гарантує, що усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових осіб цих органів, що зобов`язані розглянути звернення і дати обґрунтовану відповідь у встановлений законом строк.
Також, згідно з Законом України «Про інформацію» кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів.
Під інформацією вважаються будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.
Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.
Частиною першою статті першої Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено поняття публічної інформації, як відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.
До публічної відноситься інформація:
- що перебуває у володінні органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, органів влади Автономної Республіки Крим, інших суб`єктів, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов`язковими для виконання;
- щодо використання бюджетних коштів юридичними особами, що фінансуються з державного, місцевих бюджетів, бюджету Автономної Республіки Крим;
- пов`язана з виконанням особами делегованих повноважень суб`єктів владних повноважень згідно із законом чи договором, включаючи надання освітніх, оздоровчих, соціальних або інших державних послуг;
 - щодо умов постачання товарів, послуг та цін на них, якщо йдеться про суб`єктів господарювання, які займають домінуюче становище на ринку або наділені спеціальними чи виключними правами, або є природними монополіями;
 - про стан довкілля; якість харчових продуктів і предметів побуту; аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, що сталися або можуть статися і загрожують здоров`ю та безпеці громадян;
 -  що становить суспільний інтерес (суспільно необхідна інформація).
Якщо така інформація відсутня у вільному доступі, особа може звернутися до органу державної влади чи місцевого самоврядування, підприємства, установи або організації (далі - розпорядники інформації) із запитом на її отримання.
Запит може подаватися в усній, письмовій чи іншій формі (поштою, факсом, телефоном, електронною поштою) на вибір та має містити:
- ім`я (найменування) запитувача, поштову адресу або адресу електронної пошти, а також номер засобу зв`язку, якщо такий є;
- загальний опис інформації або вид, назву, реквізити чи зміст документа, щодо якого зроблено запит, якщо запитувачу це відомо;
 - підпис і дату за умови подання запиту в письмовій формі.
Як правило, на весторінках розпорядників інформації містяться окремі вкладки щодо порядку подання запиту на отримання публічної інформації, де також можна знайти і відповідний зразок.
Розпорядник інформації має надати відповідь на запит не пізніше 5 робочих днів з дня отримання запиту. У деяких випадках відповідь може бути надана не пізніше 48 годин (наприклад, якщо запит стосується інформації, необхідної для захисту життя чи свободи особи), або строк відповіді може бути продовженим до 20 робочих днів (щодо надання великого обсягу інформації або здійснення пошуку інформації серед значної кількості даних).
Інформація на запит надається безкоштовно. У разі якщо задоволення запиту на інформацію передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як 10 сторінок, запитувач зобов`язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк.
Відповідно до п.4 частини першої статті 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію державною мовою про продукцію, її кількість, якість, асортимент, її виробника (виконавця, продавця) відповідно до Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної».
Правовідносини між операторами, провайдерами телекомунікацій та абонентами здійснюються на підставі норм цивільного законодавства України та Закону України «Про телекомунікації», Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року №295.
Споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на безоплатне отримання від оператора, провайдера телекомунікацій вичерпної інформації щодо змісту, якості, вартості та порядку надання телекомунікаційних послуг (п.6 частини першої ст.32 Закону України «Про телекомунікації»), а оператори телекомунікацій зобов`язані надавати споживачам вичерпну інформацію, необхідну для укладення договору, а також щодо телекомунікаційних послуг, які вони надають.
Відповідно до п.5 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року №295 (далі - Правила) оператори, провайдери надають споживачам послуги відповідно до Законів України «Про телекомунікації», «Про захист прав споживачів», цих Правил, інших нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері телекомунікацій.
Відповідно до пункту 35 Правил, споживачі під час замовлення та/або отримання послуг мають право на безоплатне отримання від оператора, провайдера вичерпної інформації про зміст, якість, вартість та порядок надання послуг.
З матеріалів справи вбачається, що 20 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до ПрАТ «Київстар» із заявою, в якій просив надати розшифрування похвилинного та посекундного надання послуг за період з оплати 40 грн., з врахуванням бонусних 40 грн. по дату припинення надання послуг взагалі 20 травня 2020 року, а також повідомити відсутність можливості здійснення вихідних дзвінків 18 травня 2020 року (а.с.13) 
Вказана заява була підписана ЕЦП та 20 травня 2020 року направлена на електронну адресу ПрАТ "Київстар" (info@kyivstar.net) (а.с.12).
29 травня 2020 року на адресу електронної пошти позивача ПрАТ «Київстар» надано відповідь на його звернення з якому зазначено, що всі розшифрування за його абонентським номером доступні позивачеві в системі обслуговування «Мій Київстар» на відповідному веб-сайті або у встановленому додатку на кінцевому обладнанні.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що подана ОСОБА_1 заява за своїм змістом та формою фактично являється запитом про надання інформації, тому правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законм України «Про доступ до публічної інформації», а не Законом України «Про звернення громадян».
Колегія суддів апеляційного суду вважає такі висновки правильними.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про звернення громадян» заява (клопотання) - це звернення громадян із проханням про сприяння реалізації закріплених Конституцією та чинним законодавством їх прав та інтересів або повідомлення про порушення чинного законодавства чи недоліки в діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, народних депутатів України, депутатів місцевих рад, посадових осіб, а також висловлення думки щодо поліпшення їх діяльності. Клопотання - письмове звернення з проханням про визнання за особою відповідного статусу, прав чи свобод тощо.
Статтею 19 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено поняття запиту на отримання інформації, відповідно до якої - це прохання особи до розпорядника інформації, надати публічну інформацію, що знаходиться у його володінні.
Звернення громадян та запит на інформацію відрізняються між собою своїм змістом: запит - прохання надати інформацію, звернення - прохання вчинити певні дії, викладені у пропозиціях, заявах чи скаргах.
Запит на інформацію подається з метою реалізувати конституційне право на отримання інформації, передбачене статтею 34 Конституції України і детально врегульоване Законом України «Про доступ до публічної інформації», а звернення громадян - з метою реалізації низки конституційних прав, зокрема, прохання щодо реалізації своїх соціально-економічних, політичних та особистих прав і законних інтересів та скаргою про їх порушення або надання пропозицій (зауважень) щодо діяльності відповідного органу державної влади, установи, підприємства, організації незалежно від форм власності (ст.3 Закону України «Про звернення громадян»).
Згідно частини першої ст. 81 Цивільного процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Статтею 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Заява, подана  ОСОБА_1 20 травня 2020 року до ПрАТ «Київстар» не містить повідомлення про порушення чинного законодавства чи недоліки в діяльності підприємства, тобто не містить ознак звернення та не є зверненням громадянина в розумінні Закону України «Про звернення громадян», тому підстав для зобов`язання ПрАТ «Київстар» розглянути звернення ОСОБА_1 від 20 травня 2020 року в порядку, встановленому Законом України «Про звернення громадян» немає.
Щодо позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди, апеляційний суд вважає, що дана вимога не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Згідно роз`яснень п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при ньому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Отже, для відшкодування моральної шкоди в даній справі необхідні наступні підстави: наявність душевних страждань, яких позивачі зазнали у зв`язку з протиправною поведінкою. Необхідними умовами також є неправомірність рішень, дій чи бездіяльності та наявність вини відповідача.
Заявляючи вимогу про стягнення моральної шкоди, відповідно до ст. 81 ЦПК України жодного доказу, який би підтвердив завдану шкоду, неправомірність поведінки відповідача, взяємозв`язок такої поведінки та завданої шкоди, вини відповідача, позивач не надав. 
Оскільки вимога про відшкодування шкоди є похідною від вимоги про зобов`язання вчинити дію, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову в цій частині. 
Решта доводів апеляційної скарги спростовується вищевикладеним та додаткового правового обґрунтування не потребують.
Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги та враховуючи, що обставини справи судом встановлені відповідно письмових доказів, що містяться в матеріалах справи, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення постановлене з дотриманням вимог матеріального і процесуального права.
Враховуючи зазначене, висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову відповідають фактичним обставинам справи, доводами апеляційної скарги не спростовуються,, що у відповідності до вимог статті 375 ЦПК України є підставою до залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд, - 
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 15 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, визначених у ч.3 ст.389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 28 липня 2021 року.

 
 
Суддя-доповідач                                                         Д.О. Таргоній
 
Судді:                                                                          С.А. Голуб  
 
                                                                                       Н.В. Ігнатченко