ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 серпня 2021 р.	Справа № 480/8114/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Подобайло З.Г. ,  Григорова А.М. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Сумського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції: А.Б. Діска) від 17.03.2021 року (повний текст складено 30.03.21 року) по справі № 480/8114/20
за позовом Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради
до Південного офісу Держаудитслужби
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "СУМИ-СЕРВІС-БУД" 
про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-17-008267-с від 05.11.2020 р.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівель "Реконструкція Театральної площі" в електронній системі закупівель prozoro відповідачем був оприлюднений висновок від 05.11.2020, в якому зазначено про порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з не відхиленням тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв`язку з не виправленням виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Вказує, що відповідач виходить виключно з необхідності дотримання формальних вимог, а позивач вважає, що такий підхід є надмірно формальним, внаслідок чого не досягається мета максимальної економії, ефективності та об`єктивності закупівель, у зв`язку щ чим вважає, що спірний висновок підлягає скасуванню.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 по справі №480/8114/20 позовні вимоги задоволено.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Позивач та третя особа подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких наполягають на законності рішення суду першої інстанції, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень.
Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиви на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства СМР оприлюднено 17.06.2020 оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2020-06-17-008267-C з предметом закупівлі "Реконструкція Театральної площі", місце виконання робіт - 40000, Україна, Сумська область, м. Суми, Театральна площа, (ДК 021:2015:45000000 - будівельні роботи та поточний ремонт) (посилання в мережі інтернет https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-17-008267-c/print/open/pdf).
У відповідності до п. 2 протоколу № 25 від 17.06.2020 засідання тендерного комітету управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради вирішено затвердити тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту "Реконструкція Театральної площі" (ДК 021:2015, код 45000000 "Будівельні роботи та поточний ремонт") та подати для оприлюднення на авторизованому електронному майданчику zakupki@prom.ua оголошення про заплановані процедури закупівлі та тендерну документацію (а.с. 16).
Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" позивачем було виявлено невідповідність тендерної пропозиції та 08.07.2020 в електронній системі опубліковано повідомлення з вимогою до ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" про усунення таких невідповідностей (а.с. 18), що не заперечується учасниками справи.
Листом від 09.07.2020 ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" повідомило позивача про те що, не має можливості надати документи в електронному вигляді, тому з метою виправлення вказаних позивачем невідповідностей в тендерної пропозиції надало їх в паперовому вигляді (а.с. 19-30). 
У відповідності до протоколу № 31 від 09.07.2020 р. засідання тендерного комітету управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради вирішено прийняти до розгляду документи ТОВ "Суми-Сервіс-Буд", в яких усунуто невідповідність з метою їх оцінки на відповідність кваліфікаційним критеріям тендерної документації.
З протоколу № 32 від 09.07.2020 р. засідання тендерного комітету управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради вбачається, що учасника TOB "Суми-Сервіс-Буд" вирішено визнати переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі "Реконструкція Театральної площі", ДК 021:2015, код 45000000 "Будівельні роботи та поточний ремонт" із TOB "Суми-Сервіс-Буд" та вирішено укласти з ним договір про закупівлю на суму 35674350,00 грн з ПДВ (а.с. 33).
Між позивачем та TOB "Суми-Сервіс-Буд" укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти від 20.07.2020 № 72/20 та на час розгляду справи виконавцем за договором виконуються роботи (а.с. 34-93).
16.10.2020 Південним офісом Держаудитслужби прийнято наказ № 352 "Про початок моніторингу закупівель" (зворотній бік а.с. 112 том 1). 
На підставі вказаного наказу відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі за кодом: ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Реконструкція театральної площі)  очікуваною вартістю 37653957,60 грн., яка проводилася Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (ідентифікатор закупівлі: UА-2020-06-17-008267-с).
На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок від про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-17-008267-с від 05.11.2020, в якому зазначено, що на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовником не відхилено тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв`язку з не виправленням виявлених Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону. 
За результатами питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог ТД вимогам Закону. відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.
У пункті 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументувати заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с. 23-13, зворотній бік а.с. 116- 117 том 1).
Позивачем було розміщено заперечення, в яких зазначено про непогодження з висновком про результати моніторингу закупівлі (а.с. 14-15).
Також не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що висновок відповідача не містить інших, визначених для позивача способів для усунення виявлених порушень, а з урахуванням того, що невідповідності в документах третьою особою були своєчасно виправлені, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Суми-Сервіс-Буд" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Положеннями п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Згідно з вимогами ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Ця процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Таким чином, відповідач як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».
Судовим розглядом встановлено, що згідно висновку за результатами моніторингу закупівлі UА-2020-06-17-008267-с, відповідачем встановлено порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що полягає в невідхилені тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі у зв`язку з невиправленням виявлених позивачем після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. 
Так, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" позивачем було виявлено невідповідність тендерної пропозиції, а саме: 
- не надано відгуку замовника щодо виконаного договору, укладеного підрядником з Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради. В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" подано довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій зазначено інформацію про сім договорів. Проте, не надано відгуку щодо виконання договору з Департаментом інфраструктури Сумської міської ради.
- на останній сторінці акта виконаних робіт по об`єкту "Реконструкція фонтану в дитячому парку "Казка" відсутня печатка замовника - Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради;
- відсутня остання сторінка акта виконаних робіт "Облаштування скверу та благоустрій) території за адресою: м. Суми, вул. Заливна, 31";
- відсутня печатка учасника на останній сторінці акта виконаних робіт по об`єкту "Будівництво зливної каналізації по вулиці Прокоф`єва".
У зв`язку з чим, 08.07.2020 позивачем в електронній системі було опубліковано повідомлення з вимогою до ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" про усунення таких невідповідностей.
Як було встановлено судом першої інстанції, ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" не завантажило через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, а тому суд погодився з доводами відповідача, підтвердженими поясненнями свідка ОСОБА_1 , про те, що відсутні підстави вважати, що товариством виправлено невідповідності в інформації та/або документах, у спосіб, визначений ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VІІІ.
Разом з тим, судовим розглядом встановлено, що ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" листом від 09.07.2020 повідомило позивача про те що, не має можливості надати документи в електронному вигляді, та з метою виправлення вказаних позивачем невідповідностей в тендерній пропозиції надало їх в паперовому вигляді (а.с. 21-31).
Колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VІІІ учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
З положень наведеної вище норми вбачається, що законодавцем визначено спосіб усунення невідповідностей тендерних пропозицій (шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів) та строк такого усунення (протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей).
Судом першої інстанції встановлено та сторонами у справі не заперечується, що ТОВ «СУМИ-СЕРВІС-БУД» формально не було дотримано способу усунення невідповідностей.
Разом з тим, судом розглядом встановлено, що після оприлюднення вищевказаного повідомлення, 09 липня 2020 р. директор ТОВ «СУМИ-СЕРВІС-БУД» повідомив тендерний комітет про неможливість виправлення недоліків у вказаний в законі спосіб, а саме шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, оскільки 09 липня 2020р. об 08 год. 15 хв. локальна мережа та все комп`ютерне обладнання (системні блоки, робочі станції, мережеве обладнання) ТОВ «СУМИ-СЕРВІС-БУД» зазнали DoS-атаки та були заражені троянською програмою, що підтверджується актом обстеження, у зв`язку з чим позивачем надано до суду копії повідомлення № 48 від 09.07.2020 р. та Акт технічного стану локальної мережі та комп`ютерної техніки (а.с. 19-20, т. 1).
Таким чином, ТОВ «СУМИ-СЕРВІС-БУД» фактично виправлено вищевказані недоліки шляхом надання тендерному комітету документів у паперовому вигляді, які були належним чином завірені і ці документи були в подальшому прийняті тендерним комітетом та ТОВ «СУМИ-СЕРВІС-БУД» було визначено переможцем тендеру та укладено відповідну угоду (договір).
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виявлені невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «СУМИ-СЕРВІС-БУД» за своє суттю є формальними (несуттєвими) помилками, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а спосіб усунення виявлених недоліків не було дотримано з причин, які об`єктивно не залежали від волевиявлення суб`єкта господарювання.
У зв`язку з цим, колегія суддів дійшла до висновку, що тендерний комітет приймаючи рішення про прийняття документів учасника, керувався саме дотриманням принципів які зазначені у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки недоліки в поданих ТОВ «СУМИ-СЕРВІС-БУД» документах носили суто формальний характер та не порушували загальні принципи здійснення публічних закупівель, зокрема максимальна економія, ефективність, пропорційність та об`єктивне та неупереджене визначення переможця.
Вирішуючи спірні правовідносини колегія суддів також вважає за необхідне зауважити, що виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури проведення тендеру необхідно розуміти не як вимоги до самого тендеру, а як вимоги до суб`єктів, уповноважених на його проведення. Дефектні процедури проведення тендеру, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків. Разом із тим, не кожен дефект робить процедуру проведення тендеру неравомірною.
Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення чи проведення тендеру, як в межах цих правовідносин, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення за результатами його проведення.
Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Отже, колегія суддів, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, проведення тендеру чи інше вважає, що порушення такої процедури може бути підставою для визнання проведення тендеру таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність прийнятих за результатами його проведення рішень (визначення переможця, укладення з ним договору, тощо).
Судовим розглядом встановлено, що між ТОВ "Суми-Сервіс-Буд", якого визнано переможцем, та позивачем було укладено договір про закупівлю робіт № 72/20 від 20.07.2020 (а.с.34-37). Відповідно до наданих представником позивача та представником ТОВ "Суми-Сервіс-Буд" пояснень та доказів (а.с. 38-93, 222-246), на час розгляду справи виконавцем за договором виконані будівельні роботи на загальну суму 26876667 грн., що становить більше 75% замовлення.
Також, цей Договір №72/20 від 20.07.2020 року виконується сторонами належним чином, істотні порушення договору відсутні. Відповідно до умов вищезазначеного договору ТОВ «СУМИ-СЕРВІС-БУД» одразу приступив до виконання робіт.
Факт виконання договору підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за серпень-листопад 2020 року та відповідними актами приймання виконаних будівельних робіт за період серпень-листопад 2020 року на загальну суму 19060194,00 грн. та довідками про вартість виконаних робіт та витрат на загальну суму 7816473,00 грн. 
Акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та Довідки форми КБ-3 надані позивачем до суду першої інстанції.
З матеріалів справи судом не встановлено того, що ТОВ «СУМИ-СЕРВІС-БУД»  порушував умови виконання Договору №72/20 від 20.07.2020 року, а тому у позивача (Замовника) відсутні підстави для дострокового розірвання Договору №72/20 від 20 липня 2020 року. Укладений договір № 72/20 від 20 липня 2020 року не обмежив конкуренцію та не призвів до дискримінації учасників закупівлі, безпідставного або зайвого витрачання бюджетних коштів.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів зазначає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби України від 05.11.2020 року не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який вже виконав будівельних робіт на загальну суму 26876667,00 грн. що становить 75% виконаних робіт, та за яким вже проведені розрахунки за виконані роботи позбавлений економічної доцільності і не має наслідком досягнення мети публічних закупівель. Також,  вимога Південного офісу Держаудитслужби України про зобов`язання Управління капітального будівництва та дорожнього господарства СМР вжити заходів щодо розірвання укладеного договору № 72/20 від 20.07.2020 року з ТОВ «СУМИ-СЕРВІС-БУД» не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.
Крім того, відповідач у висновку зазначив про необхідність «вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень ГК та ЦК України», не визначив спосіб усунення виявлених піл час моніторингу порушень (судовий або позасудовий). що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у справі № 640/467/19 (постанова від 05.03.2020 р.).
На підставі цього, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що рішення відповідача прийнято необґрунтовано, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприйнятливим наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому не відповідає критеріям правомірності, визначеним ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України та підлягає скасуванню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 17.03.2021 по справі №480/8114/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.Г. Подобайло    А.М. Григоров   	

Повний текст постанови складено  02.09.2021 року