УХВАЛА

09 серпня 2021 року 

м. Київ

Справа №  904/3963/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий, Губенко Н.М., Кондратової І.Д., 
за участю секретаря судового засідання Забеліної О.О.
та представників
Позивача: не з`явився
Відповідача: Півень Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.04.2021
(головуючий - Вечірко І.О., судді Верхогляд Т.А., Парусніков Ю. Б.)
та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2020
(суддя - Фещенко    Ю.В.)
у справі №904/3963/20
за позовом Державного підприємства "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" 
до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"
про визнання недійсним та скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення №005018 від 05.03.2020, оформленого протоколом № 21/1 від 10.07.2020, яким застосовано оперативно-господарську санкцію з нарахування обсягу та вартості необлікованої активної електричної енергії в сумі 314 556,20 грн та реактивної електричної енергії в сумі 8 191,91 грн, плати за електротехнічне дослідження в сумі             9 806,40 грн,

ВСТАНОВИВ:
1. У зв`язку з запланованою відпусткою судді Кібенко О.Р. склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 04.08.2021.
2. Державне підприємство "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (далі - ДП "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", Позивач)    звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до    Акціонерного товариства ?ДТЕК Дніпровські електромережі? (далі -    АТ?ДТЕК Дніпровські електромережі?,    Відповідач) про:
- визнання недійсним та скасування рішення комісії АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020, оформлене протоколом № 21/1 від 10.07.2020 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020;
- скасування, встановленої протоколом № 21/1 від 10.07.2020 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 005018 від 05.03.2020 оперативно-господарської санкції з нарахування обсягу та вартості необлікованої активної та реактивної електричної енергії в сумі 314 556,20 грн та 8191,91 грн, плати за електротехнічне дослідження в сумі 9 806,40 грн.
3. Позов обґрунтовано тим, що:
- акт про порушення    Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) складено за відсутності повноважень у    працівників Відповідача; 
- протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) № 05032020/6483 від 05.03.2020, складено з порушеннями;
-    акт про порушення ПРРЕЕ, розглянуто комісією з порушенням строку, встановленого ПРРЕЕ для розгляду такого акту,    а тому він мав бути скасований;
- розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконано Відповідачем неправильно; 
4. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 26.04.2021, у позові відмовлено.
5. Судові рішення    мотивовано тим, що 05.03.2020 представниками Відповідача проведена перевірка дотримання Позивачем ПРРЕЕ    за його місцезнаходженням за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Криворіжсталі, 23.
6. За результатами перевірки складено акт про порушення № 005018 від 05.03.2020 (далі - акт № 005018), яким встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Криворіжсталі, 23, порушив п. п. 3 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії НИК2303АРК1 № 0198638 типу фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого спожита електрична енергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується), у нижньої частини приладу обліку є отвір. Для фіксації порушення у якості третьої сторони запрошений представник Українського державного центру радіочастот.
7. Акт № 005018 підписано представниками Відповідача, складений за участю представника Позивача, який зазначив у акті про    заперечення, які будуть надані додатково. В пункті 9 акту № 005018  міститься інформація про те, що комісія АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 24.03.2020 з 13:00 до 16:00 за адресою: вул. Володимира Великого, 57А, а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання. До акту про порушення додано: акт технічної перевірки, фото-, відеоматеріали, сейф-пакет з лічильником, протокол виміру Центральної філії Українського державного центру радіочастот інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого радіоелектронного пристрою від 05.03.2020.
8.  Засідання комісії    по розгляду акту № 005018 відкладалось 24.03.2020, 21.04.2020, у зв`язку з проведенням експертного дослідження    приладу обліку електроенергії № 0198638 типу НИК2303АРК1, Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса. Про відкладення комісією розгляду акта  Позивача було повідомлено.
9. 10.07.2020 проведено засідання комісії з розгляду акта № 005018, якою встановлено, що:
- споживач, на об`єкті: вул. Криворіжсталі, 23, порушив ПРРЕЕ; дата останнього контрольного огляду точки обліку - 22.01.2020; дата останньої технічної перевірки точки обліку - 12.11.2015; дата усунення порушення - 05.03.2020;
- прийнято рішення провести нарахування, згідно з главою № 8.4 (пункт 8.4.10) та за формулою № 4 "Правил роздрібного ринку електричної енергії", затверджених постановою від 14.03.2018р. № 312 зі змінами і доповненнями, внесеними постановами НКРЕКП від 21.12.2018р. № 2002, від 18.07.2019р. № 1525, "Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії", затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 06.02.2018р. № 87 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.04.2018р. за № 392/31844, з урахуванням пред`явленого електроспоживання за вказаний період. Період нарахування: 12 місяців з 05.03.2019 по 05.03.2020 (виявлення порушення). Дозволена потужність 85 кВт. Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 8 годин. Всього підлягає до сплати:
- за необліковану активну електричну енергію 127528 кВт*г, 314   556, 20 грн;
- за необліковану реактивну електричну енергію 115390 кВт*г 8   191,91 грн;
- за експертне електротехнічне дослідження № 7429 - 9   806, 40 грн.
10. Оцінивши встановлені обставини, та доводи позову, якими позивач обґрунтовує наявність підстав для скасування рішення комісії, суди з урахуванням положень ст. 173 ГК України   , п. 3 ч. 33 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії", п. 8.2.6., п.п. 3 п. 8.4.8. ПРРЕЕ зазначили, що:
-  акт № 005018 було складено уповноваженими представниками Відповідача, що підтверджується відповідними посадовими інструкціями, в яких наявні повноваження  на складання акта про порушення;
-   ПРРЕЕ не містить заборони на  долучення до акту про порушення будь яких доказів, що  підтверджують відповідне порушення. Фіксація факту дії незаконно діючого радіоелектронного засобу була здійснена фахівцями державної установи, які діяли у межах повноважень, встановлених законом, за допомогою спеціальних технічних засобів, відтак, аргумент позивача про те, що при огляді лічильника Позивача, працівники відповідача не користувались ніяким обладнанням відхиляються;
-  акт  № 005018 розглянуто комісією  в межах строків визначених ПРРЕЕ, зважаючи на те,  що засідання комісії з розгляду акту № 005018 відкладалось, у зв`язку з проведенням експертизи приладу обліку електроенергії;
-  розрахунок вартості необлікованої  електроенергії виконано комісією з розгляду акту № 005018, з урахуванням положень  п.п.3 п. 8.4.8 ПРРЕЕ, та правильно визначено період для нарахування необлікованого обсягу з 05.03.2019 по 05.03.2020;
- інших  процедурних порушень при складанні акта № 005018  та розгляду вказаного акта комісією,  судом не встановлено, а позивачем не доведено суду.
11. З урахуванням встановлених судами обставин та положень законодавства, яке регулює спірні правовідносини, суди дійшли висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову. 
12.    Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій,      Позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій  норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду та прийняти нове рішення про задоволення позову.
13. Підставою касаційного оскарження судових рішень Позивач зазначив пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України    (далі - ГПК України) та послався на те, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано положення пунктів  8.4., 8.4.2,  8.4.8, 8.4.10 ПРРЕЕ та порушено норми процесуального права, положення ст.ст. 76, 77 ГПК України,  при цьому, не  враховано правових висновків Верховного Суду, в подібних правовідносинах, викладених у    постановах Верховного Суду від 12.11.2019 у справі № 908/2039/17, від 13.08.2019  у справі №904/4792/18, від 04.06.2020 у справі № 911/1206/19.
14. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу Позивача,    в якому зазначає про    безпідставність доводів та вимог, викладених Позивачем у касаційній скарзі, оскільки, судами у справі надано належну оцінку обставинам справи, отже, рішення судів про відсутність підстав для задоволення позову є законними і обґрунтованими. У зв`язку з чим, Відповідач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
15. Згідно з частиною 1 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. За змістом пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України оскарження судових рішень з підстави, зазначеної в пункті 1 частини 2 цієї статті, можливе за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих самих норм матеріального права апеляційним судом у       справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, у якій подано касаційну скаргу, і у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
17. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).
18 Зі змісту зазначених скаржником у касаційній скарзі постанов, Суд вбачає, що наведені в них висновки стосуються застосування норм права у правовідносинах, які не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається.
19. Так,  у справі № 908/2039/17, на яку посилається скаржник, до суду звернулось товариство, споживач електроенергії, до енергопостачальника з позовом про скасування оперативно-господарської санкції - рішення комісії, оформлене протоколом. Позовні вимоги обґрунтовані неправомірним застосуванням до позивача оперативно-господарської санкції, оскільки позивач не вчиняв дій, які б могли призвести до втручання у роботу розрахункового приладу обліку з метою зміни його показників. Окрім того, позивачем самостійно повідомлено відповідача про виявлені пошкодження лічильника та відповідачем не було зафіксовано пошкодження пломб та/або приладів обліку.
20. Рішенням суду першої інстанції, залишеним без змін постановою апеляційного суду, які залишено без змін постановою Верховного Суду від 12.11.2019, позов задоволено: скасовано оперативно-господарську санкцію відповідача по відношенню до позивача, оформлену протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.
21. Рішення судів мотивовано тим, що за зверненням позивача відповідачем було проведено перевірку дотримання позивачем ПКЕЕ, в ході якої виявлено порушення пунктів 10.3.1, 10.2 Правил, яке полягає у вчиненні споживачем дій, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку (дії споживача, з метою зниження показів засобу обліку що зафіксовано на дисплеї електролічильника написом "Еrrоr rаdіo"). За результатами розгляду комісією відповідача, акту про порушення, визначено обсяг недоврахованої електричної енергії та розраховано її вартість. Також, судами встановлено, що у документі з опломбування лічильника позивача не вказано відомостей про отримання позивачем на зберігання індикаторів та зазначено про те, що індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів відповідачем не встановлювались. В акті про порушення  та акті проведення експертизи лічильника електроенергії факт пошкодження пломб та/або приладів обліку не зафіксовано. При цьому, судами враховано, що позивач повідомив відповідача про виявлені ним пошкодження лічильника (появу на дисплеї електролічильника НІК 2303 АРК1 №0245599 напису "Radio"), а також, що  відсутнє пошкодження пломб та/або приладу обліку, що  свідчить про безпідставність застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.
22. Отже, правовідносини у справі № 908/2039/17 та у справі, що зараз розглядається Верховним Судом є різними за встановленими судами обставинами справи, що свідчить про те, що вказані справи є різними за істотно - правовими ознаками.
23. У справі № 904/4792/18 комунальне підприємство  звернулось до  енергопостачальника про скасування оперативно-господарської санкції застосованої до позивача на підставі рішення комісії, з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, оформленої протоколом  комісії по розгляду акта про порушення ПКЕЕ, про донарахування вартості необлікованої електричної енергії. Позов обґрунтовано тим, що виявлене в акті порушення споживачем пунктів 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, яке полягає у пошкодженні пломб не на приладах обліку електричної енергії, а на дверях шафи в якій знаходяться прилади обліку, що ніяким чином не вказує про дії споживача та/або можливість споживати електричну енергію без обліку, та вказує на незаконні дії з боку відповідача, як енергопостачальної організації щодо обмеження доступу споживача до шафи, в якій окрім опломбованих приладів обліку ще знаходяться й автоматичні вимикачі. При цьому, акт про порушення не розглянуто у визначеному ПРРЕЕ порядку протягом 60 календарних днів, тому акт є недійсним та підлягає скасуванню.
24. Судовими рішеннями у справі позов задоволено. Рішення мотивовано тим, що акт про порушення є недійсним та не може слугувати підставою для нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергію за порушення, зафіксоване таким актом, оскільки такий акт розглянутий з порушенням 60-ти денного терміну, встановленого пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.  Верховний Суд постановою від 13.08.2019 залишив без змін судові рішення у справі. 
25. Отже, справа № 904/4792/18 та справа, що розглядається є різними за встановленими судами обставинами справи та процесуально - правовим регулюванням, а тому    зазначені  справи не є подібними, зважаючи на критерії подібності.
26. Щодо справи № 911/1206/19: у  вказаній справі предметом спору є вимога приватного підприємства (споживача) до  енергопостачальника про визнання недійсним рішення комісії  з розгляду акта про порушення ПКЕЕ,  нарахування додаткових збитків, нанесених споживачем постачальнику в результаті порушення ПКЕЕ. Судовими рішеннями у справі у позові відмовлено. Рішення мотивовано тим, що вимоги позивача є необґрунтованими та  документально не підтвердженими. При цьому, господарськими судами враховано, що згідно з висновком експерта, за результатами проведення електротехнічного дослідження, лічильника електричної енергії,  який був упакований в сейф-пакет, опломбований пломбою, та пристрою в полімерному корпусі чорного кольору прямокутної форми, з під`єднаними до нього проводами в ізоляції чорного кольору встановлено, що при підключенні наданого на дослідження пристрою в пластмасовому корпусі чорного кольору до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц і при положенні потенціометру в положенні максимуму (крайнє праве положення), при розміщенні його робочої частини (з відгалуженнями проводів в ізоляції чорного та червоного кольору) біля лицьової частини лічильника електричної енергії, експериментально було зафіксовано повне блокування обліку електричної енергії на весь термін впливу. 
27. Крім того, господарськими судами зазначено, що станом на дату складення акта про порушення ПКЕЕ, правове регулювання правовідносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії регулювалося, зокрема, Законом України "Про електроенергетику" та Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією". Проте, станом на момент нарахування споживачу вартості недооблікованої електричної енергії набули чинності Закон України "Про ринок електричної енергії" та ПРРЕЕ, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.  В пункті 8.2.6 ПРРЕЕ  встановлено, що акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Водночас, акт про порушення був складений постачальником 14.11.2017 та почав розглядатись 22.11.2017 відповідно до ПКЕЕ. Отже, суди посилаючись на те, що, оскільки, процес розгляду акта виявився триваючим (у зв`язку з направленням лічильника та приладу на експертизу) та був розпочатий відповідно до ПКЕЕ, в той час як у ПРРЕЕ жодним чином не врегульовано питання розгляду актів, розгляд яких розпочався за правилами ПКЕЕ, суди дійшли висновку, що до розгляду спірного акта мають застосовуватись положення ПКЕЕ, які не містили вимог щодо 60-денного строку розгляду актів.
28. Верховний Суд  скасовуючи судові рішення у справі  № 911/1206/19 та приймаючи нове рішення про задоволення позову про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акта про порушення, оформленого протоколом, вказував на те, що господарськими судами попередніх інстанцій не застосовано норму матеріального права, яка підлягала застосуванню, а саме пункт 8.2.6 ПРРЕЕ, що призвело до неправильного висновку судів  про відсутність підстав для скасування оспорюваного акта. Крім того, касаційний суд вказав на неврахування правових висновків, викладених у постанові  Верховного Суду  від 13.08.2019  у справі №904/4792/18.
29. Тобто, справа № 911/1206/19 та справа, що зараз розглядається є різними  за істотно-правовими ознаками та процесуально- правовим регулюванням.
30. З урахуванням зазначеного, проаналізувавши вищезазначені постанови Верховного Суду    у    справах, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції констатує, що у кожній конкретній справі судами досліджувались різні за змістом докази, які подавались сторонами в обґрунтування позовних вимог       про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акта про порушення ПКЕЕ або ПРРЕЕ.    Так, у вказаних справах встановлено різні обставини порушення ПКЕЕ та ПРРЕЕ, та способи їх усунення. У справах  № 911/1206/19 та №904/4792/18  встановлено обставини для застосування положень п.8.2.6. ПРРЕЕ, тоді як у даній справі таких обставин судами не встановлено, оскільки засідання комісії по розгляду акта про порушення проведено у строки встановлені п. 8.2.6 ПРРЕЕ.  Отже, у кожній зі справ при застосуванні дискреційних повноважень щодо застосування положень законодавства, яке регулює правовідносини у справі, суди виходили із встановлених ними конкретних обставин, що у свою чергу, не може свідчити про подібність правовідносин у даній справі та у справах, наведених    скаржником у касаційній скарзі, оскільки рішення у них прийняті за результатами дослідження різних доказів, обставин та застосування іншого законодавства.
31. Крім того, судом касаційної інстанції відхиляється посилання скаржника у касаційній скарзі на рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі  № 904/5338/18, оскільки, за змістом частини четвертої статті 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, тоді як рішення господарських судів першої інстанції не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми.
32. Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
33. Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають із подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
34. Отже, встановивши після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України, що висновки щодо застосування норм права, які викладені у поставах Верховного Суду та на які посилався скаржник у касаційній скарзі, стосуються правовідносин, які не є подібними, Суд дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження відповідно до пункту 5 частини 1 статті 296 зазначеного Кодексу. 
35. Зважаючи, що підстава касаційного оскарження судових рішень, касаційної скарги Державного підприємства "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", передбачена    у п. 1 частини 2 ст. 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження,    інші доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом норм процесуального права, з урахуванням положень частини 3 статті 310 ГПК України, не можуть братися до уваги судом касаційної інстанції.
36. У зв`язку з тим, що касаційне провадження у справі закривається, судові витрати в даній справі, з урахуванням вимог статей 129, 130 ГПК України, розподілу не підлягають. Адже за змістом зазначених норм покладення судових витрат на ту чи іншу сторону або компенсація таких витрат здійснюється у випадках розгляду справи по суті або у разі визнання позову, закриття провадження у справі чи залишення позову без розгляду (причому закриття провадження у справі є процесуальною дією, відмінною від закриття касаційного провадження).                    

Керуючись статтями 129, 233, 234, 235, 296, 300, 301, 308, 314 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:
1. Закрити  касаційне провадження  за касаційною скаргою Державного підприємства "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.04.2021 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.11.2020  у справі №  904/3963/20.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та оскарженню не підлягає.
   
Головуючий суддя                                                                                   О.А. Кролевець
   
Судді                                                                                                            Н.М. Губенко
   
                                                                                                                    І.Д. Кондратова