СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2021 р.                                                                    Справа № 917/851/19  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Шевель О.В. , суддя  Пуль О.А. 
за участю секретаря Гончарова О.В.
від позивача за первісним позовом- Бондар Є.І.,  ордер   АЕ № 1068889   від 30.04.21 р.,  Гришина Г.С., директор;
відповідача за первісним позовом - Токар О.А.,  ордер   ПТ № 164268   від 23.03.21 р.,   Пархоменко В.А., директор;

     Розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна група “Основабуд”, м. Полтава (вх.№ 1139 П 2/5) на рішення господарського суду Полтавської області від 04.03.2021, ухвалене суддею Безрук Т.М. (повний текс рішення складено та підписано 05.03.2021) в приміщенні господарського суду Полтавської області у справі № 917/851/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд", м. Дніпро
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд", м. Полтава
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом:
Товариство з обмеженою відповідальністю “ФЛК-Інвест” 
Товариство з обмеженою відповідальністю “Олан Груп” 
Товариство з обмеженою відповідальністю “Спеціалізоване монтажне управління № 25”
про стягнення 204099,34 грн.
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" 
про стягнення 313303,07 грн.

                                                     ВСТАНОВИЛА:
                                                       
Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" звернулося до господарського суду Полтавської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" про стягнення 204099,34 грн., у тому числі: 176458,00 грн. - основного боргу за виконані роботи згідно з договором будівельного підряду від 26.06.2018р. № 2606-М, 19898,44 грн. - пені, 1668,00 грн. - 3% річних, 6074,90 грн. - інфляційних.
В обґрунтування позову позивач посилається на те, що ним  за договором будівельного підряду № 2606-М від 26.06.2018р. виконано будівельно-монтажні роботи на об`єкті: “Будівництво складських приміщень по вул. Поліграфічна, 10 в м. Фастів, Київської області” загальною вартістю в сумі 830458,00 грн. за актом № 36 від 30.07.2018 на суму 414366,25 грн., який підписаний обома сторонами, та за актом № 7 від 17.01.2019 на 416091,75 грн., який відповідачем не підписано,  за ці роботи відповідач розрахувався частково – на суму 654000,00 грн.; відповідач безпідставно не підписав акт виконаних робіт № 7 від 17.01.2019 та не оплатив залишок вартості виконаних робіт на суму 176458,00 грн.
Також ТОВ "Будівельна група Елітбуд"  подало заяву (вхід. № 8169 від 05.08.2019) в порядку ч.3 ст. 237 ГПК України про визнання недійсним договору субпідряду № 08-10-ОБ від 08.10.2018, укладеного між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ "Олан Груп", про визнання недійсним договору субпідряду № 08-01/19 від 08.01.2019, укладеного між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління № 25", про визнання недійсним договору субпідряду № 06-03-ОБ від 06.03.2019, укладеного між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління № 25" (т.2 а.с.179-182).
В обґрунтування цих вимог ТОВ "Будівельна група Елітбуд"  посилається на те, що  в усіх трьох договорах не дотримано вимог законодавства щодо погодження сторонами  їх істотних умов, зокрема, не вказано обсяг робіт, який підлягає виконанню, зазначене лише вартість робіт, але за який саме обсяг робіт вказана вартість має бути сплачена ТОВ “БГ "Основабуд", в зазначених договорах не вказано; зазначені обставини прямо вказують на фіктивність цих договорів, а отже  існує необхідність визнання їх недійсними на підставі ст. 234 ЦК України.
Відповідач подав зустрічний позов (вхід. №1340/19 від 03.07.2019р.; т.2, а.с.46-57) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група       Елітбуд", в якому просить стягнути 313303,07 грн., в тому числі: 239633,75 грн. авансового платежу, 73669,32 грн. пені згідно з договором будівельного підряду № 2606-М від 26.06.2018р.
В обґрунтування зустрічного позову ТОВ "Будівельна група "Основабуд" посилається на наступне:
- первісним позивачем роботи були виконані не у повному обсязі; ті роботи, які були виконані, містять істотні недоліки та дефекти; для виправлення дефектів робіт позивачем були залучені сторонні організації - ТОВ "Олан Груп" та ТОВ "Спеціалізоване монтажне управління №25", які й усунули недоліки робіт;
-ТОВ      "БГ Елітбуд" не були своєчасно виконані та здані роботи за Договором підряду №2606-М від 26.06.2018 всього на суму 239633,75 грн.;
- початком строку виконання робіт підрядником є 10.07.2018 року, а 45-й календарний день їх закінчення             припадає на 23.08.2018р.;
- у випадку порушення підрядником строків закінчення робіт, передбачених п.2,1., він зобов`язаний сплатити замовнику пеню в сумі 73669,32 грн., нараховану за період       з 24.08.2018 по 03.07.2019р.;
- на адресу ТОВ “БГ Елітбуд” направлений лист за вих..№ 26 від 01.07.2019 року в порядку     частини 4 статті 849 ЦК України щодо відмови від договору в односторонньому порядку;
- оскільки позивач за зустрічним позовом-ТОВ «Основабуд» на підставі Договору  сплатив на користь підрядника 654000,00 грн. передплати, а підрядником згідно з підписаним сторонами актом приймання-передачі виконаних робіт  від 30.07.2018 № 36 виконано роботи лише на суму 414366,25 грн., у зв`язку з відмовою замовника від договору, підрядник на підставі ст. 1212 ЦК України  повинен повернути замовнику як безпідставно набуте майно  239633,75 грн. -частини сплаченого замовником авансового платежу, на яку роботи підрядником не виконано, що складає різницю між 654000 грн. суми сплаченого замовником  авансу(передплати) та 414366,25 грн. - вартістю виконаних підрядником робіт згідно з підписаним сторонами актом приймання-передачі виконаних робіт  від 30.07.2018 № 36.
Рішенням господарського суду Полтавської області від 04.03.2021 у справі № 917/851/19 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" в задоволенні заяви про визнання недійсним договору субпідряду № 08-10-ОБ від 08.10.2018, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю       "Будівельна група "Основабуд" та       Товариством з обмеженою відповідальністю "Олан Груп", про визнання недійсним договору субпідряду № 08-01/19 від 08.01.2019, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" та    Товариством з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління № 25", про визнання недійсним договору субпідряду № 06-03-ОБ від 06.03.2019, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління № 25".Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" задоволено       частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" 176458 грн. 00 коп. основного боргу,        2646грн. 87 коп.        відшкодування витрат з оплати судового збору.
В іншій частині позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" відмовлено.
У зустрічному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" про стягнення 313303,07 грн. відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" про визнання недійсними вищезазначених  договорів субпідряду суд послався на те, що для визнання зобов`язання таким, що вчинено фіктивно, стаття 234 ЦК України вимагає наявність наступних умов: вина осіб, що проявляється у формі умислу, який спрямований на вчинення фіктивного договору; такий умисел повинен виникнути у сторін до моменту укладення договору; метою укладення такого договору є відсутність правових наслідків, обумовлених договором. Відсутність хоча б однієї з цих умов не дає підстав стверджувати, що зобов`язання вчинялося фіктивно. У фіктивних правовідносинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву, в той час як ТОВ "Будівельна група Елітбуд" жодними доказами не довів того, що усі сторони оспорюваних договорів субпідряду не мали наміру створити правові наслідки на момент вчинення цих правочинів; не довів наявності умислу в усіх сторін цих договорів на вчинення цих договорів як фіктивних; не довів, що сторони оспорюваних договорів укладали їх з метою  не настання правових наслідків, обумовлених договорами.
В обгрунтування часткового задоволення  первісного позову суд послався, зокрема, на те, що належними та допустимими доказами підтверджено виконання  ТОВ Елітбуд» робіт за Договором підряду від  26.06.2018 на загальну суму 830458 грн. в період дїї цього Договору, їх часткову оплату ТОВ «Основабуд» в сумі 654000 грн. та наявність у зв`язку з цим в останнього заборгованості в сумі 176458 грн.
При цьому суд виходив з того, що:
-виконання робіт на суму  414366,25 грн. підтверджується підписаним сторонами без зауважень  Актом виконаних робіт від 30.07.2018 № 36;
- виконання робіт на суму 416091 грн.  підтверджується  надсиланням позивачем 18.04.2019 акту виконаних робіт № 7 від 17.01.2019 на суму 416091 разом з претензією про його підписання як на юридичну адресу, так і на адресу, вказану первісним відповідачем у договорі, які повернулися з довідкою поштового відділення про закінчення терміну зберігання, враховуючи, що згідно з п. 10.7 Договору  всі повідомлення, сповіщення і будь-яке листування, що стосується цього Договору будуть вважатися такими, що були направлені належним чином, якщо вони зроблені в письмовій формі і направлені стороною рекомендованим (або цінним з повідомленням) листом на адресу другої сторони, зазначену в договорі, а також те, що первісним відповідачем не надано належних доказів виявлення  у встановленому Договором порядку недоліків  чи відступів в цих роботах та повідомлення позивача про них.Зокрема первісним відповідачем  не надано складеного в порядку пункту 5.1., Договору № 2606-М акту про виявленні в процесі приймання робіт, відхилень від проекту, неякісних робіт, недоробок або дефектів з визначенням строків їх усунення, доказів направлення в установленому п. 10.7  Договору порядку цього акту первісному позивачу, як і не надано протоколу технічної наради 04.10.2018 про виявлені дефекти  робіт та графіку усунення дефектів та закінчення робіт, на які він посилається як на підставу своїх заперечень. Відмова від Договору підряду була заявлена первісним відповідачем (замовником)не у зв`язку з недоліками робіт, а  шляхом реалізації безумовного права на відмову від договору на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України вже після виконання та пред`явлення другої частини робіт первісному відповідачу до прийняття  за актом виконаних робіт № 7 від 17.01.2019;
- у період виконання первісним позивачем робіт за Договором та пред`явлення другої частини робіт первісному відповідачу до прийняття  за актом виконаних робіт № 7 від 17.01.2019 цей Договір був чинним,зокрема первісний відповідач у цей період не направляв Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" повідомлення про відмову від договору,в тому числі на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України  у зв`язку з тим, що підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки  повільно що закінчення її у строк стає явно неможливим, а відмова первісного відповідача  на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК України заявлена вже після виконання всіх робіт  та пред`явлення другої частини робіт до прийняття  за актом виконаних робіт № 7 від 17.01.2019, а тому  порушення підрядником строків виконання робіт, на яке посилається первісний відповідач,  не є підставою для відмови від проведення  оплати цих робіт. 
- відсутність підтвердження  у встановленому порядку наявності недоліків у виконаних первісним позивачем за Договором роботах під час дії Договору, виключає можливість залучення замовником в порядку статті 852 ЦК України  до їх виконання 3-х осіб та первісним відповідачем не надано суду доказів повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" про залучення до виконання робіт інших осіб – ТОВ "Олан Груп"  та "Спеціалізоване монтажне управління № 25" як і не надано доказів того, що зазначені особи виконували саме ті роботи, проведення яких було доручено первісному позивачу та не звертався в порядку п 5.1. Договору  до первісного позивача з вимогою про відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу.
Щодо вимог про стягнення 19898,44 грн. – пені за період з 25.01.2019 по 20.05.2019, 1668,00 грн. - 3% річних за період з 25.01.2019 по 20.05.2019, 6074,90 грн. – інфляційних, нарахованих за січень 2019 – травень 2019 суд зазначив, що з урахуванням того, щи п.4.4. Договору № 2606-М передбачено проведення остаточного розрахунку за виконані роботи протягом 5-х робочих днів після підписання останнього акту виконаних робіт, Акт виконаних робіт від 17.01.2019 № 7  разом з претензією про його  підписання був надісланий первісному відповідачу 18.04.2019, а відмітку про відмову замовника від підпису на казаному акті проставлено 20.05.2019, а з огляду на положення ч.4 ст. 882 ЦК України     лише після відмітки про відмову замовника від підпису такий акт може бути підставою для проведення розрахунків, відсутні підстави для нарахування пені, інфляційних та 3 % річних до дати проставлення відмітки про відмову замовника від підпису актів, що нараховані первісним позивачем  за період з 25.01.2019 до 20.05.2019 .
В обґрунтування відмови в задоволенні зустрічного позову  суд зазначив те, що:
- Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" не доведено, що сума коштів в розмірі 239633,75 грн. була сплачена ним безпідставно, не доведено, що на цю суму підрядником не було належним чином виконано роботи за Договором  під час його дії, не доведено які саме роботи було включено до цієї суми, у зв`язку з чим відсутні підстави для стягнення зазначеної суми як безпідставно отриманих коштів відповідно до положень статті 1212 ЦК України;
- відсутність конкретизації виду робіт, за прострочення яких нараховано пеню на підставі пункту п. 7.1.4. Договору № 2606-М  , позбавляє можливості встановити  період прострочення, і як наслідок – визначити наявність підстав для нарахування пені.
        Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом)-Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна група “Основабуд” з рішенням суду першої інстанції не погодилось, подало до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на нез`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в рішенні висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права,               просить це рішення скасувати в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" 176458 грн. 00 коп. основного боргу,      2646грн. 87 коп. відшкодування витрат з оплати судового збору, відмови повністю у зустрічному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" про стягнення 313303,07 грн.
В цій частині просить ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" про стягнення 176       458,00 грн. основного боргу               та задовольнити зустрічний позов в повному обсязі. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" авансовий платіж в розмірі 239       633,75 грн. та пеню в розмірі 73     669,32 грн., а всього: 313     303,07 грн. (триста тринадцять тисяч триста три грн. 07 коп.).
У разі задоволення зустрічного позову, просить зазначити в рішенні про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" суми авансового платежу та пені за порушення строків виконання договору про нарахування пені до моменту виконання рішення (Розмір пені = сума боргу * (2* облікова ставка НБУ%) кількість днів у році *кількість днів прострочення) з урахуванням приписів законодавства України, що регулюють таке нарахування.
В іншій частині рішення просить залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд"  посилається,зокрема на те, що судом першої інстанції не було з`ясовано того, що:
- за змістом статті 882 Цивільного кодексу України, зобов`язання замовника  негайно розпочати  прийняття робіт за договором   будівельного підляду виникає саме з моменту одержання ним  від підрядника повідомлення  про готовність  здачі прийнятих робіт, а не з моменту направлення підрядником такого повідомлення, в той час як попереднього повідомлення  первісного позивача  як підрядника про готовність до передання робіт за Договором  будівельного підряду від 26.06.2018  № 2606-М в порядку  ч. 2 статті 882 Цивільного кодексу України замовник не одержував;
- пунктом  4.4. Договору встановлено обов`язок замовника здійснити остаточний розрахунок за виконані роботи протягом 5-ти днів після підписання сторонами останнього двостороннього акту  про прийняття робіт, в той час як сторонами не підписувався остаточний акт здачі-приймання виконаних робіт.Судом першої інстанції не було з`ясовано обставин, що мають значення для справи стосовно невиконання ТОВ «Будівельна група» Елітбуд остаточних підрядних робіт та відповідно не доведення первісним позивачем того, що саме він закінчив виконання підрядних робіт за Договором  будівельного підряду від 26.06.2018р. № 2606-М та передав їх замовнику;
- висновки суду першої інстанції щодо того, що  первісний відповідач не надав суду належних доказів повідомлення  первісного позивача  про будь-які недоліки , зокрема актів,складених в передбаченому Договором порядку, направлених  в письмовій формі рекомендованим(або цінним з повідомленням)  листом на адресу позивача,що зазначена в Договорі, є помилковими, передчасними та такими, що не відповідають обставинам справи,оскільки наведені правові норми стосуються  випадку виявлення в процесі приймання-передачі закінчених підрядних робіт недоліків, допущених з вини підрядника, в той час як в ході розгляду справи встановлено, що приймання-передачі остаточних робіт  та відповідно підписання  сторонами остаточного акту приймання виконаних робіт  взагалі не відбувалося. Тому суд безпідставно відхилив посилання первісного відповідача на те, що він направив на електронну адресу  первісного позивача офіційний лист від 29.01.2019 № 2901, в якому повідомив про те, що за результатом технічної наради 04.10.2018 були виявлені дефекти  робіт, був складений графік усунення дефектів та закінчення робіт (т.2 а.с.124), зазначивши, що такий лист не є  належним повідомленням через відсутність доказів його направлення засобами поштового зв`язку;
- в ході судового розгляду даної справи судом першої інстанції не надавалась оцінка факту проведення технічної наради від 04.10 2018 та факту отримання  первісним позивачем-підрядником офіційного листа від 29.01.2019 № 2901 про результати вказаної технічної наради, де були присутні  представники ТОВ «БГ Елітбуд», на якій були перелічені  виявлені недоліки робіт та складений графік  щодо усунення дефектів та закінчення  робіт, та не наводились мотиви відхилення зазначених доказів;
- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку стосовно правової підстави та предмету  зустрічного позову, відмовивши в його задоволенні, оскільки предметом  даного спору  є можливість застосування наслідків припиненого  в односторонньому порядку правочину –Договору підряду  на монтаж металоконструкцій від 26.06.2018 та повернення  передплати як безпідставно набутого майна,яке  після припинення цього Договору знаходиться в безпідставному користуванні первісного позивача. 
- в порушення  ст.ст. 236, 238 Господарського процесуального кодексу України в мотивувальній частині рішення не наведено мотиви визнання доказів більш вірогідними щодо кожної обставини, яка є предметом доказування у справі та мотиви відхилення судом інших доказів, а також не надана мотивована оцінка кожного аргументу,наведеного учасниками справи, щодо  наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмету спору, є явно необґрунтованим та неприйнятним з огляду  на законодавство чи усталену судову практику. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2021  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача (позивача за зустрічним позовом)Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна група “Основабуд”, м. Полтава (вх.№ 1139 П 2/5) на рішення господарського суду Полтавської області від 04.03.2021 у справі №917/851/19, призначено розгляд апеляційної скарги в судове засідання з повідомленням сторін на               "17" травня 2021 р. о 15:00 годині.
        05.05.2021 (вх. № 5128) від представника позивача – адвоката Бондаря Є.І. надійшов відзив у якому він просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна група “Основабуд” залишити без задоволення, а рішення господарського суду Полтавської області від 04.03.2021 -без змін.
       Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.05.2021 в судовому  засіданні оголошено перерву до 24.06.2021 р. 
         У відповідності до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 23.06.2021, у зв`язку із знаходженням у відпустці  судді Білоусової Я.О. та судді Крестьянінова  О.О.  для розгляду справи №917/851/19 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя-доповідач Тарасова І.В., суддя Пуль О.А., суддя Шевель О.В.
      Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
    Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
     Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та  відзиві на неї, проаналізувавши  доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін,  з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про часткове задоволення  апеляційної скарги, зважаючи на таке.       
  Як вбачається з матеріалів справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд"    (позивачем за первісним позовом; підрядником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (відповідачем за первісним позовом ; замовником) укладено договір будівельного підряду від 26.06.2018 № 2606-М (далі – Договір № 2606-М); (т.1, а.с. 101-106).
Відповідно до п. 1.1. Договору № 2606-М замовник передає, а підрядник зобов`язується у межах договірної ціни, відповідно до проектної документації виконати будівельно-монтажні роботи на об`єкті: “Будівництво складських приміщень по вул. Поліграфічна,10  в м. Фастів Київської області” на підставі проекту шифр 05/2-18-КМД (надалі - об`єкт), орієнтована кількість продукції на дату підписання цього Договору складає - 108,768 тон металевих конструкцій згідно специфікації, що надається в кресленнях КМД (монтажна схема кр. № М2).
Згідно з п 1.2. Договору № 2606-М замовник приймає виконані роботи, шляхом підписання двостороннього акту про прийняття робіт, та оплачує виконані роботи на умовах даного Договору.
Згідно з п.2.1. Договору № 2606-М строк виконання робіт 45 календарних днів з моменту настання події,зазанченої в п.4.2. Договору
Згідно з п.2.2. Договору № 2606-М під закінченням робіт у цьому договорі розуміється передача підрядником замовнику всіх необхідних документів та актів про фактично виконані за цим договором роботи, передбачених ДБН України.
Згідно з п.2.3. Договору № 2606-М початком виконання робіт вважається дата підписання акту прийому-передачі будівельного майданчика. Датою закінчення робіт підрядника за цим вважається дата їх прийняття замовником будівництва (дата підписання актів).
Згідно з п.2.4. Договору № 2606-М строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у цей Договір шляхом підписання Додаткової угоди до цього Договору. 
Згідно з п.3.1 Договору № 2606-М договірна ціна робіт передбачених до виконання за цим Договором, погоджена сторонами і становить: 830458,00 грн., у тому числі ПДВ складає: 138409,66 грн. Вартість 1 (однієї) тони складає 7635,13 грн.-т, в тому числі ПДВ складає: 1272,52 грн.
Згідно з підп. п.4.1.1. та підп. п.4.1.2.  п.4.1. Договору № 2606-М замовник перераховує на банківський рахунок підрядника авансовий платіж у розмірі 50%  від вартості договору двома частинами: 
перший платіж у розмірі 30%  - 249137,40 грн., в т.ч. ПДВ - 41522,90 грн.;
другий  платіж у розмірі 20%  - 166091,60 грн., в т.ч. ПДВ – 27681,93 грн. в строк 14 календарних днів після оплати платежу зазначеного в п.4.1.1.
Згідно з п. 4.2. Договору  2606-М замовник не пізніше трьох днів до початку виконання робіт перераховує підряднику авансовий платіж зазначений в п.4.1. Підрядник зобов`язаний приступити до виконання робіт на об`єкті не пізніше 3 календарних днів з моменту отримання першого платежу (п.4.1.1) від замовника.
Згідно з п.4.3. Договору № 2606-М замовник виконує проміжні платежі на підставі Акту виконаних робіт, підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт підрядник передає замовнику не пізніше 25-ого числа звітного місяця. Замовник протягом 5-ти робочих днів перевіряє перелік, кількість, якість виконаних робіт вказаних в акті й підписує його чи відмовляє в підписанні, вказуючи на недоліки. У разі вмотивованої відмови сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання.
Згідно з п.4.4. Договору № 2606-М остаточний розрахунок за виконані робот з підрядником здійснюється протягом 5-х робочих днів після підписання останнього Акту виконаних робіт.
Згідно з п.5.1. Договору № 2606-М при виявленні в процесі приймання робіт, відхилень від проекту, неякісних робіт, недоробок або дефектів, складається акт з визначенням строків їх усунення. Відхилення від проекту, неякісно виконані роботи підлягають виправленню, неякісні матеріали заміні на якісні. Роботи по виправленню недоробок і дефектів підрядник проводить за свій рахунок.
Згідно з п.5.2. Договору № 2606-М у разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити про готовність до передачі закінчених робіт. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки. Замовник усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням таких недоліків компенсуються підрядником.
Згідно з п.6.2. Договору № 2606-М замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за обсягом та якістю робіт, що виконуються виконавцем.
Згідно з п.6.3. Договору № 2606-М при виявлені відхилень замовник надає розпорядження про їх усунення з установленням термінів.
Згідно з п.6.17 Договору № 2606-М підрядник на дату завершення робіт за цим Договором  зобов`язується надати замовнику виконавчу документацію (у повному обсязі) складену у відповідності із ДБН України.
В абзаці другому  п. 9.6 Договору № 2606-М зазначено, що при виникненні питань стосовно якості та обсягів виконаних робіт із метою направлення претензії сторона, що має такий намір, повинна обґрунтувати свої вимоги висновком незалежної фахової експертизи стосовно якості або обсягів робіт, в іншому випадку - претензійні та будь-які інші вимоги підрядника стосовно спору щодо якості та обсягів робіт за цим договором розгляду не підлягають. У випадку порушення якості або обсягів робіт, сторона, що допустила порушення підтвердженою експертизою, відшкодовує вартість проведеної експертизи у повному обсязі.
В п. 10.6 Договору № 2606-М вказано, що про будь-які зміни в платіжних і поштових реквізитах сторони зобов`язані негайно письмово повідомляти одна одну. Сторона, відсутня за адресою для повідомлень, не може посилатися на факт неотримання кореспонденції.
Згідно з п. 10.7 Договору № 2606-М всі повідомлення, сповіщення і будь-яке листування, що стосується цього договору будуть вважатися такими, що були направлені належним чином, якщо вони зроблені в письмовій формі і направлені стороною рекомендованим (або цінним з повідомленням) листом на адресу другої сторони, зазначену в договорі.
В п. 10.2 Договору № 2606-М зазначено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання ними зобов`язань.
На виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті: “Будівництво складських приміщень по вул. Поліграфічна,10  в м. Фастів Київської області” було розроблено проект шифр 05/2-18-КМД та специфікації (т.1 а.с.123-287).
Між позивачем та відповідачем були підписані акти прийому-передачі майна та акти прийому-передачі металевих конструкцій від замовника підряднику, а саме: від 06.07.2018р., № 1 від 07.07.2018р., від 12.07.2018р., від 12.07.2018р., від 13.07.2018р., від 18.07.2018р., від 26.07.2018р., від 18.07.2018р., від 26.07.2018р., від 07.08.2018р., від 03.09.2018р., від 03.09.2018р., від 14.09.2018р., від 14.09.2018р. (т.2 а.с.97-113).
На виконання Договору № 2606-М Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (первісний відповідач; замовник) сплатило позивачу грошові кошти у сумі  654000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями  № 1434 від 02.07.2018р. на суму 154000,00 грн., № 1438 від 05.07.2018р. на суму 50000,00 грн., № 1439 від 06.07.2018р. на суму 50000,00 грн., № 1468 від 06.08.2018р. на суму 100000,00 грн., № 1487 від 22.08.2018р. на суму 250000,00 грн., № 1638 від 22.12.2018р. на суму 50000,00 грн. (т.1 а.с.107-112). 
Первісний відповідач у відзиві на первісний позов зазначає, що Договір №  2606-М від 26.06.2018 було укладено з метою виконання ним договору підряду № 10/04-6 від 10.04.2018р., укладеного з генеральним замовником ТОВ “ФЛК-Інвест”.
За умовами договору будівельного підряду № 10/04-6 від 10.04.2018р. з додатками, укладеного між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" (підрядником) та ТОВ “ФЛК-Інвест” (замовником), ТОВ "Будівельна група "Основабуд" зобов`язалося виконати будівельні роботи з виготовлення та монтажу металоконструкцій на об`єкті “Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна,7  в м. Фастів Київської області” (т.2 а.с.23-30).
Листом від 20.06.2018 № 20/06 ТОВ "Будівельна група "Основабуд" повідомило генерального замовника - ТОВ “ФЛК-Інвест” про залучення до виконання робіт субпідрядника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" (т.2 а.с.234).
Первісний відповідач у відзиві на первісний позов  зазначив, що укладений з позивачем договір  підряду № 2606-М на монтаж металоконструкцій, по суті є договором субпідряду, позивач порушив строки виконання договору підряду № 2606-М від 26.06.2018, це призвело  до несвоєчасного виконання будівельних робіт  відповідачем як генеральним підрядником; для належного виконання вказаних робіт відповідач уклав договори субпідряду з іншими  особами. Про це повідомив генерального замовника листами від 05.10.2018 № 05/10 та від 04.01.2019 № 04/01 (т.2 а.с.235, 236).
Доказів повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" про залучення до виконання робіт третіх особі, первісний відповідач суду не надав. 
Так, 08.10.2018  відповідач уклав договір субпідряду № 08-10-ОБ  з ТОВ “Олан Груп”, згідно якого останнє зобов`язалося виконати роботи по монтажу металевих конструкцій на об`єкті “Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7,  в м. Фастів Київської області”. Загальна вартість робіт - 264059,40 грн.  (т.2 а.с.32-34).
28.11.2018 ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та ТОВ “Олан Груп”  підписали акт здачі-приймання робіт (надання послуг) № 17 від 28.11.2018 про виконання робіт з монтажу металевих конструкцій на об`єкті “Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7,  в м. Фастів Київської області” кількістю 22,000 т загальною вартістю 264059,40 грн. (т.2 а.с. 35).
08.01.2019  відповідач уклав договір субпідряду № 08-01/19  з ТОВ “Спеціалізоване монтажне управління № 25” згідно якого останнє зобов`язалося виконати роботи по монтажу  металевих конструкцій на об`єкті “Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7,  в м. Фастів Київської області”. Загальна вартість робіт -  206016,00 грн. (т.2 а.с.36-38).
31.01.2019 ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та  ТОВ “Спеціалізоване монтажне управління № 25”   підписали акт надання послуг № 2 від  31.01.2019  про виконання робіт з монтажу металевих конструкцій на об`єкті “Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7,  в м. Фастів Київської області” загальною вартістю 206016,00 грн. (т.2 а.с. 39).
06.03.2019  відповідач уклав договір субпідряду № 06-03-ОБ  з ТОВ “Спеціалізоване монтажне управління № 25” згідно якого останнє зобов`язалося виконати роботи по монтажу  металевих конструкцій на об`єкті “Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7,  в м. Фастів Київської області”. Загальна вартість робіт -  47680,00 грн. (т.2 а.с. 40-42).
23.04.2019 ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та  ТОВ “Спеціалізоване монтажне управління № 25”  підписали акт надання послуг № 21 від 23.04.2019 про виконання робіт з монтажу металевих конструкцій на об`єкті “Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7,  в м. Фастів Київської області” загальною вартістю 47680,00 грн. (т.2 а.с. 43). При цьому в акті вказано, що він складений згідно договору субпідряду № 08-10/19.
Листом від 01.07.2019 № 26 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" повідомило первісного позивача про відмову від договору підряду № 2606-М на підставі ч. 4 ст. 849 ЦК та заявило вимогу про повернення 239633,75 грн. безпідставно отриманих коштів (т.2 а.с.131, 133).
      Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про часткове  задоволення первісного позову, але не погоджується з висновком  щодо повної відмови в задоволенні зустрічного позову з наступних мотивів.  
     Згідно з ч. ч. 1, 2     ст. 837 Цивільного кодексу України     за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Статтею 875 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
       Частиною 1     ст. 854 Цивільного кодексу України     визначено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
    Відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її  і в разі виявлення допущених  у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
   Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці  відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
      Відповідно до частини 4 статті  882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним  обома сторонами.У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
     Акт, підписаний однією  стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
     Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника  до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови  від підписання акту.
   У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, та у випадку виявлення  недоліків робіт, негайно про них заявити ( у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.
     При цьому, за змістом норми статті 853 Цивільного кодексу України, правовим наслідком незаявлення замовником підрядникові  негайно чи у встановлений Договором строк про відступи від умов договору або інших недоліків є позбавлення замовника права посилатися на відступи та на явні недоліки в роботі.
       Невиконання замовником свого обов`язку з прийняття виконаних робіт також має наслідком юридичну фікцію, згідно з якою такі роботи вважаються прийнятими без зауважень, у зв`язку з чим підлягають оплаті.            
     При цьому в пункті 4. 3 Договору №  2606-М передбачено, що замовник після передання йому  підрядником Акту виконаних робіт протягом  5-ти днів перевіряє перелік, кількість, якість виконаних робіт, вказаних в Акті й підписує його чи відмовляє в підписанні, вказуючи на недоліки. У разі вмотивованої відмови  сторонами складається  двосторонній  акт з переліком  необхідних доопрацювань і термінів їх виконання.Тобто сторони встановили 5-тиденний строк з моменту передання  підрядником Акту виконаних робіт, протягом якого замовник  повинен виконати свій обов`язок з прийняття робіт.
     З урахуванням наведених положень статті 853 Цивільного кодексу України, правовим наслідком незаявлення  замовником  у цей строк про відступи від договору чи інші недоліки  пред`явлених підрядником замовнику до прийняття робіт, є позбавлення замовника права посилатися на відступи та на явні недоліки в роботі та інших правомочностей, наданих законом замовнику у зв`язку із недоліками виконаних підрядником  робіт, в тому числі передбачених ст.ст. 852,858  Цивільного кодексу України,зокрема доручити виконання  відповідних робіт іншим підрядникам  в якості виправлення  недоліків  за власний рахунок з наступним відшкодуванням  своїх витрат  на виправлення за рахунок підрядника.
     Разом  з тим,  зобов`язання з приймання  робіт замовником  з необхідністю передбачає пред`явлення їх  до приймання підрядником, а тому відповідний обов`язок переходить з потенційного до активного стану,  коли підрядник запропонує належне виконання шляхом повідомлення  про готовність виконаних за договором робіт до передання( ч. 1 ст. 882 ЦК України). 
    При цьому законодавством не визначені форма, зміст та порядок такого повідомлення, а тому в разі відсутності відповідних вимог до форми, змісту  та порядку відповідного повідомлення в Договорі, підрядник має право повідомити замовника про готовність виконаних за договором  робіт про передання  в будь-якій формі  та в будь-який спосіб, які з урахуванням  вимог добросовісності та розумності (п. 6 ст. 3 ЦК України) та вимог, що звичайно ставляться до такого роду повідомлень(ст. 526 ЦК України), зазвичай  забезпечують інформування замовника про закінчення робіт. 
     Договір № 2606-М не передбачає вимог до форми, змісту та порядку  повідомлення підрядника про готовність  виконаних робіт до передання, проте  за умовами цього Договору, які наведені вище, порядок приймання- передачі виконаних робіт включає дії підрядника з передання  замовнику Акту про фактично виконані роботи та здійснення замовником  протягом  5-ти днів після такої передачі  перевірки  кількості, якості вказаних в Акті робіт,  за наслідками якої він або підписує відповідний Акт приймання-передачі виконаних робіт або відмовляє в його підписанні, зі складанням при цьому двостороннього акту, в якому повинні зазначатися   перелік недоліків, строки їх усунення   та необхідні доопрацювання.
      Зважаючи на наведене,  надсилання  підрядником  Акту приймання-передачі виконаних робіт за Договором 2606-М може вважатись належним доказом повідомлення  ним замовника про готовність виконаних робіт до передання та здійсненням такого передання.
      Разом з цим,  обов`язок замовника прийняти роботи як конститутивний  елемент  юридичного змісту підрядного правовідношення існує протягом всього періоду  існування такого  правовідношення та припиняється його виконанням, а тому в разі пред`явлення підрядником робіт до прийняття з пропуском встановленого договором строку виконання робіт, але під час дії договору підряду, обов`язок з прийняття робіт замовником зберігається. Тому в разі пред`явлення підрядником робіт до прийняття з пропуском встановленого договором строку виконання робіт, обов`язок замовника прийняти роботи може припинитися виключно в тому випадку, коли замовник відповідно до закону чи умов договору реалізував своє право на відмову від договору. 
       Тому,  в разі, коли підрядник виконав роботи та пред`явив їх замовнику до прийняття пізніше обумовленого в договорі строку, замовник може відмовитися  від оплати зазначених в Акті робіт лише  у випадку, коли він відмовився від прийняття робіт  згідно з ч. 3 ст 612 ЦК України. В разі, коли  замовник ухилився від прийняття робіт, зокрема не підписав наданий підрядником Акт приймання-передачі виконаних робіт,  не висловивши у встановлений строк  свої  зауваження, роботи вважаються прийнятими та замовник не має права відмовитись від їх оплати.
 Оскільки, як зазначалось вище, сторонами підписано без зауважень Акт прийняття виконаних робіт від 30.07.2018 № 36 на суму 414365,25 грн., зазначений  Акт є належним та допустимим доказом виконання зазначених в ньому робіт  у відповідності до умов Договору, тобто виконаними за відсутності відступів  від договору та інших недоліків, що позбавляє замовника –ТОВ «БГ Основабуд» права посилатись на недоліки цих робіт та, відповідно,   правомочностей, наданих законом замовнику у зв`язку із недоліками виконаних підрядником  робіт, в тому числі передбачених ст.ст. 852, 858  Цивільного кодексу України, зокрема доручити виконання  відповідних робіт іншим підрядникам  в якості виправлення  недоліків  за власний рахунок з наступним відшкодуванням  своїх витрат  на виправлення за рахунок підрядника.
      Як зазначено вище, ТОВ «БГ Основабуд» в обґрунтування своїх заперечень проти первісного позову та в обґрунтування зустрічного позову  посилається на те, що ним було виявлено недоліки  у виконаних первісним  позивачем роботах за Договором № 2606 у зв`язку з чим  він направив на електронну адресу  первісного позивача офіційний лист від 29.01.2019 № 2901, в якому повідомив про те, що результатом технічної наради 04.10.2018 були виявлені дефекти  робіт, був складений графік усунення дефектів та закінчення робіт, вказані дефекти були усунуті підрядником не повністю (т.2 а.с.124)
     Як зазначає первісний відповідач, зважаючи на виявлення вказаних недоліків, він  скористався передбаченим  ст. 852 Цивільного кодексу України правом на усунення відповідних недоліків за власний рахунок, уклавши з іншими підрядниками договори на виконання підрядних робіт з усунення відповідних недоліків. 
     Колегія суддів відхиляє зазначені доводи як безпідставні, оскільки:
    - первісний відповідач посилається на факт проведення технічної наради 04.10.2018, тобто на факт, що за його твердженням відбувся після прийняття від первісного позивача частини робіт за Договором № 2606 на суму 414365,25 грн. за Актом прийняття виконаних робіт від 30.07.2018 № 36,який підписано сторонами без зауважень  та на дату  цієї технічної наради первісним позивачем ще не було здійснено виконання решти передбачених договором робіт на суму 416091,75 грн. із пред`явленням їх до прийняття замовником  шляхом направлення відповідного Акту приймання -передачі, який за обставинами справи  було направлено лише 18.04.2019 (Акт № 7 від 17.01.2019,) що виключає можливість здійснення замовником свого обов`язку з  прийняття відповідної частини робіт замовником на відповідну дату (04.10.2018), а тому відповідні посилання  первісного відповідача слід кваліфікувати як посилання на недоліки  в роботах, прийнятих ним без зауважень за Актом прийняття виконаних робіт від 30.07.2018 № 36, в той час як зазначено вище,  відповідно до вищенаведених норм та умов Договору первісний відповідач як замовник  позбавлений права посилатися на наявність недоліків відповідних робіт. А також   правомочностей, наданих законом замовнику у зв`язку із недоліками цих робіт, в тому числі передбачених ст.ст. 852, 858  Цивільного кодексу України,зокрема доручити виконання  відповідних робіт іншим підрядникам  в якості виправлення  недоліків  за власний рахунок з наступним відшкодуванням  своїх витрат  на виправлення за рахунок підрядника.
      -   як правомірно зазначив суд першої інстанції, ТОВ «БГ Основабуд» як в межах встановленого договором строку прийняття робіт, так і після цього строку не складалось передбаченого п. 5.1. Договору Акту про виявлені  в процесі приймання недоліки  з визначенням строку  їх усунення.  При цьому  лист від 29.01.2019 № 2901 не відповідає формі повідомлень, узгодженій у п. 10.7 Договору № 2606-М, в якому вказано, що всі повідомлення, сповіщення і будь-яке листування, що стосується цього договору будуть вважатися такими, що були направлені належним чином, якщо вони зроблені в письмовій формі і направлені стороною рекомендованим (або цінним з повідомленням) листом на адресу другої сторони, зазначену в договорі.
       Також з матеріалів справи вбачається та встановлено судом першої інстанції, що інша частина робіт за Договором на суму 416091,75 грн. в період дії Договору № 2606-М (до односторонньої відмови ТОВ «БГ Основабуд»  в липні 2019 року від Договору на підставі ч. 4 статті 849 Цивільного кодексу України) була виконана та  пред`явлена до прийняття первісним позивачем первісному відповідачу після закінчення встановленого договором строку виконання робіт, шляхом направлення  на  2 адреси первісного відповідача Акту приймання-передачі виконаних робіт від 17.01.2019 № 7 , але первісний відповідач  у встановлений строк  приймання не здійснив, акт не підписав та зауважень щодо недоліків в роботах у встановлений у договорі строк та формі (шляхом складання акту про виявлені недоліки із визначенням строку їх усунення) не висловив.
Так, як правомірно встановлено господарським судом першої інстанції,  остаточна здача зазначеної частини робіт  підрядником замовнику за Договором  № 2606 відбулась шляхом направлення 18.04.2019 первісним позивачем  Акту від 17.01.2019 № 7 разом з претензією про його підписання відповідачу на адресу: м. Київ, вул. Якіра, буд.10-а, офіс 13; та на адресу: м. Полтава, вул. Ляхова, буд. 1 к. 58 (т.1 а.с. 114-120).
    Проте вказані відправлення з обох адрес повернулися з довідкою поштового відділення про закінчення терміну зберігання (т.1 а.с.118, 120).
    Зазначене підтверджується описами вкладення до листів (т.1 а.с.117, 119), копіями конвертів рекомендованих відправлень № 4900071827700 та № 4900071827807 з довідками поштового відділення про закінчення терміну зберігання (т.1 а.с. 118, 120), витягами з офіційного сайту АТ “Укрпошта” про відстеження відправлення № 4900071827807 від 18.04.2019 та відправлення № 4900071827700 від 18.04.2019 (т.2 а.с.21, 22).
   16.05.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд"  направило на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" лист (вих. № 1605/2)  про  обов`язок  здати виконані роботи та про направлення на нову адресу Товариства (вул. Ляхова, 1, кім.60, м. Полтава, 36014) актів надання послуг по Договору 2606-М від 26.06.2018 на суму 239        633,75 грн. (т.1, а.с.121, 122).
    20.05.2019  первісний позивач на акті надання послуг № 7 від 17.01.2019р.  поставив відмітку від 20.05.2019р. про те, що замовник відмовився від підписання цього акту (т.1, а.с.115).
         Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 18.04.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" було зареєстровано за адресою місцезнаходження: м. Київ, вул. Якіра, буд.10-а, офіс 13 (т.1 а.с.28-34).
       Зміна місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" було зареєстровано лише 17.05.2019 р., про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 20.05.2019  (т.1 а.с.35-40; т.2 а.с. 68-74).
     В Договорі № 2606-М Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" зазначило дві свої адреси: юридичну адресу - м. Київ, вул. Якіра, буд.10-а, офіс 13; та фактичну адресу: м. Полтава, вул. Ляхова, буд. 1, оф. 58.
      Таким чином, первісний позивач 18.04.2019 направив акт надання послуг № 7 від 17.01.2019р. та претензією про їх підписання як на юридичну адресу, так і на адресу, вказану первісним відповідачем у Договорі.
    Згідно з п. 10.7 Договору № 2606-М, всі повідомлення, сповіщення і будь-яке листування, що стосується цього договору будуть вважатися такими, що були направлені належним чином, якщо вони зроблені в письмовій формі і направлені стороною рекомендованим (або цінним з повідомленням) листом на адресу другої сторони, зазначену в договорі.
    В п. 10.6 Договору № 2606-М вказано, що про будь-які зміни в платіжних і поштових реквізитах сторони зобов`язані негайно письмово повідомляти одна одну. Сторона, відсутня за адресою для повідомлень, не може посилатися на факт неотримання кореспонденції.
        З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції, що  первісний позивач належним чином повідомив первісного відповідача про  готовність робіт, шляхом направлення Акту на належні адреси, в той час як первісний відповідач несе ризики настання наслідків повернення поштових відправлень з адрес, вказаних ним самим як адреси для листування у договорі, так і ризики неотримання поштової кореспонденції за його зареєстрованою юридичною адресою місцезнаходження.
     У матеріалах справи відсутні докази висловлення первісним відповідачем у встановлений строк та у встановленій формі (шляхом складання Акту про виявлені недоліки із визначенням строку їх усунення) зауважень щодо недоліків вказаних в Акті приймання-передачі від 17.01.2019 № 7 робіт на суму 416091,75 грн. та їх повноти, а тому зазначені роботи вважаються прийнятими з моменту проставлення відмітки про відмову замовника підписати Акт та підлягали остаточній  оплаті протягом  5-ти днів за урахуванням суми вже здійсненої замовником передплати (п.4.4. Договору).
  Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
   До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення     Цивільного кодексу України    з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
       Згідно з положеннями статей 525, 526 Цивільного кодексу України,  зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.         
       Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
   Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
   Зважаючи на наведені обставини та норми, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про підтвердження належними та допустимими доказами факту виконання первісним позивачем робіт за Договором № 2606 –М належної якості та в повному обсязі на суму 830458 грн.  в період дії цього Договору та настання строку оплати первісним відповідачем  їх вартості  за вирахуванням здійсненої первісним відповідачем передплати в сумі 654000 грн.,тобто в сумі 176458 грн. та наявність у первісного відповідача заборгованості на вказану суму через нездійснення відповідної оплати.
   При цьому колегія суддів зазначає, що, як зазначено вище, відповідно до вищенаведених норм, які регулюють правовідносини за договором підряду,  вказані обставини виключають право первісного відповідача залучати до виконання  робіт за Договором інших підрядників,в тому числі  замовник в цьому разі позбавлений  наданих законом замовнику прав на випадки виконання підрядником робіт з недоліками, в тому числі передбачених ст.ст. 852, 858  Цивільного кодексу України правомочностей  доручити виконання  відповідних робіт іншим підрядникам  в якості виправлення  недоліків  за власний рахунок з наступним відшкодуванням  своїх витрат  на виправлення за рахунок підрядника.
      В разі безпідставного залучення замовником інших підрядників до виконання  робіт за Договором № 2606-М,  такі обставина не впливають на обов`язок оплати робіт за цим Договором, виконання яких саме первісним позивачем підтверджено вищенаведеними належними та допустимими доказами.   
      До того ж, як правомірно зазначив суд першої інстанції, первісним відповідачем не надано суду доказів повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" про залучення до виконання робіт інших осіб – ТОВ "Олан Груп"  та "Спеціалізоване монтажне управління № 25". 
   На дату укладення договорів з третіми особами, первісний відповідач не направляв Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" повідомлення про відмову від договору. Фактично лист про відмову від договору був надісланий первісному позивачу лише 01.07.2019 за вих. № 26 (т.2 а.с.131, 133), тобто після відкриття провадження у цій справі.
      Також, як правомірно зазначив суд першої інстанції, первісним відповідачем також не доведено належними доказами, що треті особи - ТОВ “Олан груп” та ТОВ “Спеціалізоване монтажне управління № 25” здійснювали роботи,  проведення яких було доручено первісному позивачу за Договором № 2606-М,  не доведено належними доказами визначену у зустрічному позові суму вартості цих робіт - 239 633,75 грн.
       Так, в поданих первісним відповідачем доказах виконання робіт третіми особами не конретизовано види робіт, що мали бути виконані третіми особами. 
У п. 1.1. Договору № 2606-М первісний позивач зобов`язався виконати будівельно-монтажні роботи на підставі проекту шифр 05/2-18-КМД, орієнтована кількість продукції - 108,768 тон металевих конструкцій згідно специфікації, що надається в кресленнях КМД (монтажна схема кр. № М2). 
       Первісним позивачем надано до матеріалів справи проект шифр 05/2-18-КМД та специфікації (т.1 а.с.123-287).
     Натомість, у договорах, укладених первісним відповідачем з третіми особами, зазначено лише загальний вид робіт та їх загальну вартість; інші відомості, що дають змогу ідентифікувати види робіт, у договорах не заначено.
    Так, за договором субпідряду № 08-10-ОБ від 08.10.2018 ТОВ “Олан Груп” зобов`язалося виконати роботи по монтажу металевих конструкцій на об`єкті “Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7,  в м. Фастів Київської області”; загальна вартість робіт - 264059,40 грн.  (т.2 а.с.32-34).
   За договором субпідряду № 08-01/19  від 08.01.2019  ТОВ “Спеціалізоване монтажне управління № 25” зобов`язалося виконати роботи по монтажу  металевих конструкцій на об`єкті “Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7,  в м. Фастів Київської області”; загальна вартість робіт -  206016,00 грн. (т.2 а.с.36-38).
    За договором субпідряду № 06-03-ОБ  від 06.03.2019  ТОВ “Спеціалізоване монтажне управління № 25” зобов`язалося виконати роботи по монтажу  металевих конструкцій на об`єкті “Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7,  в м. Фастів Київської області”; загальна вартість робіт -  47680,00 грн. (т.2 а.с. 40-42).
    Первісним відповідачем не надано суду доказів передачі третім особам проектної документації, на підставі якої слід виконувати спірні роботи, - проект шифр 05/2-18-КМД зі специфікаціями.
   В жодному з цих договорів не вказано про те, що зазначені Товариства мають виправити недоліки робіт, проведених первісним позивачем; не вказано переліку цих недоліків чи видів робіт, які не були виконані первісним позивачем, та які доручено виконати вказаним третім особам. 
     Підписані між ТОВ "Будівельна група "Основабуд" та третіми особами акти здачі-приймання робіт (надання послуг) також не містять вказаних відомостей.
    Так, у Акті здачі-приймання робіт (надання послуг) № 17 від 28.11.2018 вказано про виконання ТОВ “Олан Груп”  робіт з монтажу металевих конструкцій на об`єкті “Будівництво другої черги складських приміщень з АПК по вул. Поліграфічна, 7,  в м. Фастів Київської області” кількістю 22,000 т загальною вартістю 264059,40 грн. (т.2 а.с. 35).
     Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про задоволення первісних позовних вимог в частині стягнення основного боргу в сумі 176458 грн.
   Також колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" про визнання недійсними як фіктивних вищезазначених  договорів субпідряду, з  огляду на те, що  стаття 234 ЦК України вимагає наявність наступних умов: вина осіб, що проявляється у формі умислу, який спрямований на вчинення фіктивного договору; такий умисел повинен виникнути у сторін до моменту укладення договору; метою укладення такого договору є відсутність правових наслідків, обумовлених договором. Відсутність хоча б однієї з цих умов не дає підстав стверджувати, що зобов`язання вчинялося фіктивно. У фіктивних правовідносинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву, в той час як ТОВ "Будівельна група Елітбуд" жодними доказами не довів того, що усі сторони оспорюваних договорів субпідряду не мали наміру створити правові наслідки на момент вчинення цих правочинів; не довів наявності умислу в усіх сторін цих договорів на вчинення цих договорів як фіктивних; не довів, що сторони оспорюваних договорів укладали їх з метою  не настання правових наслідків, обумовлених договорами.
      Також колегія суддів погоджується  з висновком господарського суду першої інстанції про відмову в задоволенні іншої частини первісного позову  про  стягнення 19898,44 грн. – пені за період з 25.01.2019 по 20.05.2019, 1668,00 грн. - 3% річних за період з 25.01.2019 по 20.05.2019, 6074,90 грн. – інфляційних, нарахованих за січень 2019 – травень 2019 з урахуванням того, що п.4.4. Договору № 2606-М передбачено проведення остаточного розрахунку за виконані роботи протягом 5-х робочих днів після підписання останнього акту виконаних робіт, в той час як Акт надання послуг № 7 від 17.01.2019р. разом з претензією про його  підписання був надісланий первісному відповідачу 18.04.2019, а  відмітку про відмову замовника від підпису на казаному акті проставлено 20.05.2019, а тому з огляду на положення ч.4 ст. 882 ЦК України         лише після відмітки про відмову замовника від підпису такий акт може бути підставою для проведення розрахунків,  у зв`язку з чим відсутні підстави для нарахування пені, інфляційних та 3 % річних до дати проставлення відмітки про відмову замовника від підпису актів, що нараховані первісним позивачем  за період з 25.01.2019 до 20.05.2019.
       Щодо зустрічного позову колегія суддів зазначає наступне.
   Так, як зазначено вище,  зустрічні позовні вимоги в частині повернення попередньої оплати в сумі 239633,75 грн. обгрунтовано тим, що оскільки позивач за зустрічним позовом-ТОВ «БГ Основабуд» на підставі Договору  сплатив на користь підрядника 654000,00 грн. передплати, а підрядником згідно з підписаним сторонами актом приймання-передачі виконаних робіт  від 30.07.2018 № 36 виконано роботи лише на суму 414366,25 грн., у зв`язку з відмовою замовника від договору, підрядник на підставі ст. 1212 ЦК України  повинен повернути замовнику як безпідставно набуте майно  239633,75 грн. частини сплаченого замовником авансового платежу, на яку роботи підрядником не виконано, що складає різницю між 654000 грн. суми сплаченого замовником  авансу(передплати) та 414366,25 грн. - вартістю виконаних підрядником робіт згідно з підписаним сторонами актом приймання-передачі виконаних робіт  від 30.07.2018 № 36.
        Відповідно до статті 1212 Цивільного кодексу України особа,          яка набула майно          або          зберегла          його          у          себе          за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно),          зобов`язана повернути потерпілому це майно.               Особа зобов`язана повернути майно і тоді,коли підстава, на якій  воно було набуте,згодом відпала.     
          Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне           набуття          або          збереження          майна          було          результатом поведінки набувача майна,          потерпілого,          інших осіб          чи          наслідком події.
Виходячи зі змісту 1212 Цивільного кодексу України зазначеної статті, зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна (кондикційні правовідносини) виникають за наявності наступних умов: 1) збільшення              або збереження майна однією особою -набувачем 2) зменшення або незбільшення майна       у іншої особи -потерпілого; 3) обумовленість збільшення або збереження майна на стороні набувача зменшенням або вiдсутністю збільшення майна на стороні потерпілого       4) відсутність правової підстави для зазначеної зміни майнового стану осіб на час такої зміни, або правова підстава для цього повинна       згодом відпасти.
Внаслідок перерахування замовником підряднику  попередньої оплати відбувається  перехід майнових благ (грошових коштів) з майнової сфери позивача (потерпілого-кредитора)       у власність відповідача (набувача-боржника).
     В разі, якщо в період дії договору підряду зазначена сума не використана  у відповідності до умов договору, такий перехід відбувається за відсутності передбаченого договором зустрічного задоволення з боку підрядника,  внаслідок чого  підрядник в такому випадку набуває  грошові кошти, у вигляді попередньої оплати за рахунок замовника.
     При цьому  у вказаному випадку правові підстави для зміни майнового стану сторін внаслідок утримання відповідачем грошових коштів попередньої оплати перерахованої за Договором підряду, який припинено,  за обставин її невикористання за час дії Договору відповідно до його умов,   відсутні з початку існування кондиційних позадоговірних правовідносин (з моменту припинення Договору). 
     Зазначена правова позиція щодо кваліфікації невикористаної в період дії договору відповідно до його умов попередньої оплати  відповідає правовій позиції, викладеній,зокрема,   в постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2018 у справі №910/10156/17,  постановах Верховного Суду від 10.05.2018 у справі №916/1591/17, від 11.11.2018 у справі №910/13332/17 та від 14.06.2018 у справі №912/2709/17, від 15.02.2019 року у справі №910/21154/17 та в інших числених постановах,оскільки така практика  є усталеною.
      Разом з тим, як зазначено вище, у спірних правовідносинах відбулось виконання первісним позивачем робіт за Договором № 2606 –М належної якості та в повному обсязі на суму 830458 грн.  в період дії цього Договору-до здійснення  первісним відповідачем  односторонньої безумовної відмови від договору на підставі ч. 4 статті 849 Цивільного кодексу України, а тому сплачена ТОВ «БГ «Основабуд» за Договором  № 2006-М  попередня оплата в сумі 654000 грн.  була використана підрядником –ТОВ «БГ «Елітбуд»  в період дії Договору   у відповідності до його умов, що  виключає її стягнення як безпідставно набутих підрядником грошових коштів відповідно до положень статті 1212 Цивільного кодексу України.
      Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення з ТОВ «БГ Елітбуд» 73669,32 грн. пені за порушення строків виконання робіт  за договором будівельного підряду № 2606-М,нарахованої за період прострочення з 24.08.2018 по 03.07.2019 , колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про повну відмову в їх задоволенні.
   Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
     Як було зазначено вище, пунктом 2.1. Договору № 2606-М передбачено строк виконання робіт 45 календарних днів з моменту настання події в п.4.2.(здійснення замовником авансового платежу в розмірі 30% вартості робіт).
    Згідно з п.2.2. Договору № 2606-М під закінченням робіт у цьому договорі розуміється передача підрядником замовнику всіх необхідних документів та актів про фактично виконані за цим договором роботи, передбачених ДБН України.
      Згідно з п.2.3. Договору № 2606-М початком виконання робіт вважається дата підписання акту прийому-передачі будівельного майданчика. Датою закінчення робіт підрядника за цим вважається дата їх прийняття замовником будівництва (дата підписання актів).
      Згідно з п.2.4. Договору № 2606-М строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у цей Договір шляхом підписання Додаткової угоди до цього Договору. 
       З матеріалів справи вбачається, що авансовий платіж за Договором № 2606-М в розмірі 30% вартості  робіт -249137,40 грн. підрядник отримав 06.07.2018,що підтверджується платіжними дорученнями  № 1434 від 02.07.2018р. на суму 154000,00 грн., № 1438 від 05.07.2018р. на суму 50000,00 грн., № 1439 від 06.07.2018р. на суму 50000,00 грн., а тому  датою відрахування 45-денного  строку виконання робіт за Договором  є 10.07.2018, а датою закінчення строку є 23.08.2018. 
       В обґрунтування зустрічного позову ТОВ «БГ «Основабуд» посилається на те, що  на виконання  Договору № 2606-М ним сплачено попередню оплату на загальну суму 654     000 грн., в той час як ТОВ «БГ Елітбуд»  виконано роботи лише на суму 414366,25 грн. за Актом приймання-передачі виконаних робіт від 30.07.2018  № 36,тобто лише на частину  сплаченої ним попередньої оплати,  в той час як на решту суми попередньої оплати -239633,75 грн.він вважає роботи невиконаними, у зв`язку з чим на підставі п. 7.1.4 Договору нарахував за прострочення  виконання цієї частини робіт  пеню в розмірі 73699,32 грн. за період прострочення з 24.08.2018 по 03.07.2019.
       З наведеного очевидно вбачається, що ТОВ «БГ Основабуд» нараховує пеню за зустрічним позовом на ту  частину робіт, які не увійшли до підписаного сторонами без зауважень  Акту приймання-передачі виконаних робіт від 30.07.2018  № 36 та входять до складу іншої частини робіт, які, як зазначено вище ТОВ «БГ Елітбуд»  пред`явив до прийняття ТОВ «БГ Основабуд»  за Актом  від 17.01.2019 № 7, та які вважаються прийнятими з моменту проставлення відмітки підрядника  про відмову замовника від підпису на казаному акті –з  20.05.2019.     
Зважаючи на наведене, колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду першої інстанцї, що відсутність конкретизації зустрічним позивачем виду робіт, за прострочення яких ним нараховано пеню на підставі пункту п. 7.1.4. Договору № 2606-М, позбавляє можливості встановити  період прострочення, і як наслідок – визначити наявність підстав для нарахування пені.
      Оскільки зазначена частина робіт за Договором № 2606-М на суму 239633,75 грн., на яку зустрічний  позивач нарахував пеню повинна була виконана та здана замовнику 23.08.2018, в той час як підрядник  виконав та здав її 20.05.2019, він прострочив виконання цієї частини робіт, й початок  відповідного прострочення  вірно визначеного зустрічним позивачем з 24.08.2018.    
       Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
       Згідно з частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
       Згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
   Відповідно до статті 217 Господарського кодексу України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції
      Відповідно до статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
       Виконання господарських зобов`язань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, передбаченими ГК та іншими законами. За погодженням сторін можуть застосовуватися передбачені законом або такі, що йому не суперечать, види забезпечення виконання зобов`язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу. До відносин щодо забезпечення виконання зобов`язань учасників господарських відносин застосовуються відповідні положення ЦК (частина перша статті 199 ГК ),
    Видами забезпечення виконання зобов`язання за змістом положень частини першої статті 546 Цивільного кодексу України є неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, а частиною другою цієї норми визначено, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.
      Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік забезпечувальних заходів для належного виконання зобов`язання не є вичерпним і сторони, використовуючи принцип свободи договору, передбачений статтею 627 ЦК , мають право встановити й інші, окрім тих, що передбачені частиною першою статті 546 ЦК , засоби, які забезпечують належне виконання зобов`язання, за умови, що такий вид забезпечення не суперечить закону.
    За змістом положень частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
    Пунктом 7.1.4. Договору № 2606-М  передбачено, що  у випадку порушення  підрядником строків закінчення робіт, передбачених п. 2.1. Договору, він зобов`язаний  сплатити замовнику  пеню  за кожний день прострочення  виконання зобов`язань у розмірі подвійної облікової ставки  НБУ від вартості  невиконаних робіт за Договором.
     Ч. 6 статті 232 Господарського кодексу України передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.
     Зважаючи на встановлений  ч. 6 статті 232 Господарського кодексу України 6-     тимісячний строк нарахування штрафних санкцій, обґрунтованими є зустрічні позовні вимоги в частині стягнення пені,нарахованої   в межах такого строку , а саме з 24.08.18 по 24.02.2019  в сумі 43632,90  грн., в той час як  в задоволенні  іншої частині нарахованої пені слід відмовити.
      Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що господарський суд першої інстанції внаслідок нез`ясування обставин, що мають значення для справи, дійшов неправильного висновку про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення 43632,90  грн. пені  у зв`язку  з чим  рішення суду в цій частині необхідноскасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
       В іншій частині оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, як прийняте  з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
      Відповідно до ч.11  статті 238 Господарського процесуального кодексу України,      у разі часткового задоволення первісного і зустрічного позовів про стягнення грошових сум суд проводить зустрічне зарахування таких сум та стягує різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.
     Здійснивши  зарахування сум частково задоволених вимог первісного та зустрічного позовів, колегія суддів дійшла висновку, що за результатами апеляційного перегляду даної справи підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд"  132825,10 грн. основного боргу.
     Відповідно до абз.  «б» п. 4 ч.1 статті  282 Господарського процесуального кодексу України,  у випадку скасування або зміни судового рішення в резолютивній частині  постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл  судових витрат.
      Відповідно до  п. 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається  на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
      Відповідно ч. 4 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, інші ніж судовий збір судові витрати пов`язані з розглядом справи, покладаються:
       1) у разі задоволення позову - на відповідача;
       2) у разі відмови в позові - на позивача;
      3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
    Зважаючи на наведені норми,  сплачені сторонами суми судового збору за подання первісного та зустрічного позовів, апеляційної скарги та інші судові витрати підлягають розподілу між ними  пропорційно задоволеним позовним вимогам.
     Щодо розподілу  витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне.
     Згідно зі статтею 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
    Частинами 1-3 статті 124 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.
     Статтею 126 Господарського процесуального кодексуУкраїни визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
    За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
      Для цілей розподілу судових витрат:
     1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
    2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
        За змістом     статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"      договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
        Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).
      Частиною 5 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, що  під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:
      1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;
      2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;
   3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;
     4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.
      Якщо сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат в частині такого перевищення, крім випадків, якщо сторона доведе, що не могла передбачити такі витрати на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку(ч. 6 зазанченої статті) .
    Частиною 8 цієї статті передбачено, що рРозмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
      Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
   Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 3     статті 126 ГПК України).
          Водночас за змістом частини 4 статті 126 ГПК України     розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
     1)  складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
     2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
     3)  обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
   4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
       У разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 5         статті 126 ГПК України).
    З матеріалів справи вбачається, що сторонами не подавалось клопотань про зменшення витрат іншої сторони на професійну правничу допомогу, що виключає розгляд відповідного питання судом.
      Разом з тим, як вбачається  з матеріалів справи  та зазначено господарським судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, первісним позивачем у позові заявлено витрати на професійну правничу  допомогу у сумі 10000 грн., проте на дату прийняття рішення відповідні докази в підтвердження їх обґрунтованості  суду надані не Були, а тому  такі витрати є непідтвердженими.  
     В той же час відповідачем за первісним позовом(позивачем за зустрічним позовом) надано докази на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції.
     Так, з матеріалів справи вбачається, що при поданні зустрічного позову первісний відповідач навів орієнтовний (приблизний) розрахунок судових витрат, зокрема щодо надання правової допомоги на суму 10     000 грн.
      В подальшому ТОВ  «БГ Основабуд» у встановлений строк додано до матеріалів справи разом із клопотанням про відшкодування судових витрат(вх. №  9097 від 28.08.2019) докази на підтвердження цих витрат.
   Так, ТОВ «БГ Основабуд» надано укладений 24.06.2019 між ТОВ «БГ Основабуд», замовником та адвокатом Токар  О.А., виконавцем договір  про надання правничої допомоги № 17, відповідно до предмету якого (п. 1.1.) замовник доручає, а виконавець приймає на себе обов`язки з надання правової допомоги замовнику щодо розгляду господарської справи  № 917/851/19 в господарському суді Полтавської області.
     В пункті 2 Договору встановлена фіксована ставка оплати послуг адвоката  -10 000 грн.
   Також ТОВ «БГ «Основабуд» надано суду першої інстанції: детальний опис  робіт(наданих послуг), виконаних адвокатом  за вказаним Договором, в якому зазначено перелік робіт(наданих послуг), пов`язаних з представництвом  виконавцем замовника під час розгляду  даної справи в суді першої інстанції,надання яких підтверджується матеріалами справи та кількість витраченого часу на їх надання; Акт приймання-передачі наданих за Договором  послуг від 27.08.2019  № 1, в якому зазначено ті ж самі послуги, які вказані  у детальному описі робіт за Договором та аналогічні дані щодо кількості витраченого часу на їх надання; рахунок на оплату зазначених послуг від 01.07.2019 №  02 на суму 10   000 грн. та платіжне доручення на оплату цього рахунку від 01.07.2019 №  1878.
     Також в апеляційній скарзі  ТОВ «БГ Основабуд» зазначено орієнтовний розмір витрат на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції -8000 грн.
      В подальшому ТОВ  «БГ Основабуд» у встановлений строк надав суду апеляційної інстанції разом із клопотанням про відшкодування судових витрат(вх. №  6980 від 16.06.2021)  докази  на підтвердження цих витрат.
Так, ТОВ «БГ «Основабуд» суду апеляційної інстанції надано укладений 15.03.2021 між ТОВ «БГ Основабуд», замовником та адвокатом Токар  О.А., виконавцем договір  про надання правничої допомоги № 31/Г, відповідно до предмету якого (п. 1.1.) замовник доручає, а виконавець приймає на себе обов`язки з надання правової допомоги замовнику щодо розгляду господарської справи  № 917/851/19 в суді апеляційної інстанції-Східному апеляційному господарському суді за апеляційною скаргою замовника.
     В пункті 2 Договору встановлена фіксована ставка  оплати послуг  адвоката  -8
000 грн.
       ТОВ «БГ «Основабуд» суду апеляційної  інстанції також  надано: детальний опис  робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом  за вказаним Договором, в якому зазначено перелік робіт(наданих послуг), пов`язаних з представництвом  виконавцем замовника під час розгляду  даної справи в суді апеляційної інстанції,надання яких підтверджується матеріалами справи  та кількість витраченого часу на їх надання; Акт приймання-передачі наданих за Договором  послуг від 01.06.2019  № 1, в якому зазначено ті ж самі послуги, які вказані  у детальному описі робіт за Договором та аналогічні дані щодо кількості витраченого часу на їх надання; рахунок на оплату зазначених послуг від 15.03.2021 №  01 на суму 8     000 грн. та платіжні доручення на оплату цього рахунку від 19.03.2021 № 2165 та від 01.06.2021 № 2196.
     Отже витрати ТОВ «БГ Основабуд»  на правничу допомогу в суді першої інстанції в сумі 10  000 грн. та в суді апеляційної інстанції в сумі 8000 грн. є підтвердженими первісним відповідачем та підлягають розподілу між сторонами пропорційно  розміру задоволених позовних вимог.
      Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст.126,   129,  269, п. 2 ч.1 ст.  275, п. 4 ч. 1 ст. 277, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-
                                           
                                                    ПОСТАНОВИЛА:
     Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна група “Основабуд” задовольнити частково.
        Рішення   господарського суду Полтавської області від      04.03.2021  у справі № 917/851/19 в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення 43632,90  грн. пені скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, в частині розподілу судових витрат       змінити, в решті рішення залишити без змін, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:       
"Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" в задоволенні заяви про визнання недійсним договору субпідряду № 08-10-ОБ від 08.10.2018, укладеного між  Товариством з обмеженою відповідальністю  "Будівельна група "Основабуд" та  Товариством з обмеженою відповідальністю "Олан Груп", про визнання недійсним договору субпідряду № 08-01/19 від 08.01.2019, укладеного між  Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" та  Товариством з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління № 25", про визнання недійсним договору субпідряду № 06-03-ОБ від 06.03.2019, укладеного між  Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" та  Товариством з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване монтажне управління № 25".
Первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" задовольнити  в частині стягнення 176458 грн. 00 коп. основного боргу.
В іншій частині первісного позову відмовити.     
       Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд" задовольнити  в частині стягнення 43632,90 грн. пені.
      В іншій частині зустрічного позову відмовити.
      Провести зарахування сум частково задоволених вимог первісного та зустрічного позовів, стягнувши з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (вул. Ляхова, буд. 1, к. 60, м. Полтава, 36014; ідентифікаційний код 39825734) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд"  (вул. Січових Стрільців, буд. 57, офіс. 1, м. Дніпро, 49000; ідентифікаційний код 41021048)  132825,10 грн. основного боргу.
      Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (вул. Ляхова, буд. 1, к. 60, м. Полтава, 36014; ідентифікаційний код 39825734) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд"  (вул. Січових Стрільців, буд. 57, офіс. 1, м. Дніпро, 49000; ідентифікаційний код 41021048) 2646 грн. 87 коп.  витрат зі сплати судового збору за подання первісного позову.
     Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд"  (вул. Січових Стрільців, буд. 57, офіс. 1, м. Дніпро, 49000; ідентифікаційний код 41021048) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (вул. Ляхова, буд. 1, к. 60, м. Полтава, 36014; ідентифікаційний код 39825734)  654,18 грн. витрат зі сплати судового збору за подання зустрічного позову та 1392 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката  в суді першої інстанції".
      Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група Елітбуд"  (вул. Січових Стрільців, буд. 57, офіс. 1, м. Дніпро, 49000; ідентифікаційний код 41021048) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Основабуд" (вул. Ляхова, буд. 1, к. 60, м. Полтава, 36014; ідентифікаційний код 39825734) 981,27 грн.  витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги та 1113,60 грн. витрат на професійну правничу допомогу адвоката  в суді  апеляційної інстанції.
       Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідні накази із зазначенням всіх необхідних реквізитів.             
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   05.07.2021 

Головуючий суддя                                                                    І.В. Тарасова

Суддя                                                                                           О.В. Шевель  

Суддя                                                                                           О.А. Пуль