ПОСТАНОВА
Іменем України
 
19 серпня 2021 року
м. Київ
 
справа №535/87/20
провадження №51-416км21
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції            захисника – адвоката  ОСОБА_6 ,
 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні щодо 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сонячне Машівського району Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою:  АДРЕСА_2 ,  судимого:
- 18 травня 2015 року Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком терміном 3 роки;
- 23 липня 2015 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК до 3 років 2 місяців позбавлення  волі, на підставі ч.4 ст.70 КК частково приєднано вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року та призначено остаточне покарання у виді 3 років 
6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 29 жовтня 2015 року вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 липня 2015 року в частині остаточного покарання змінено. ОСОБА_7 визнано засудженим за ч.3 ст.185 КК до 3 років 2 місяців позбавлення волі та визначено вирок Гребінківського районного суду від          18 травня 2015 року виконувати самостійно. На підставі ухвали Ленінського районного суду м. Полтави від 10 січня 2018 року звільнено умовно-достроково 18 січня 2018 року на невідбутий строк 11 місяців 19 днів,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.186 КК – у виді      4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК – у виді 2 років позбавлення волі.
2. На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
3. На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів, встановлених вироками Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року та Миргородського районного суду Полтавської області від 23 липня 2015 року, призначено ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
4. Відповідно до ст.71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за  вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року, частково приєднано невідбуту частину покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів, що становить 1 рік 3 місяці 19 днів позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
5. Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 квітня 2018 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на території подвір`я домогосподарства, що належить ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, в присутності власниці ОСОБА_9 відкрито заволодів належним їй велосипедом вартістю 766, 67 грн, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9  матеріальні збитки на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
6. Також, діючи повторно, ОСОБА_7 14 квітня 2018 року, перебуваючи в гостях у ОСОБА_10 в приміщенні належного їй житлового будинку, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з тумбочки, розташованої в житловій кімнаті вищевказаного будинку, вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 400 грн, мобільного телефону вартістю 125 грн, із сім-карткою вартістю 50 грн, на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 3 гр., які належали потерпілій ОСОБА_10 , чим заподіяв останній матеріальні збитки на загальну суму 578 грн. У подальшому ОСОБА_7 із місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
7. Крім цього, діючи повторно, ОСОБА_7 21 квітня 2018 року, перебуваючи в гостях у ОСОБА_11 , у приміщенні літньої кухні, яка належить ОСОБА_12 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з поверхні морозильної камери, розташованої у цій літній кухні, вчинив крадіжку мобільного телефону вартістю 1285,17 грн, із сім-картою вартістю 50 грн, на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 75 грн, та з флеш-картою пам`яті вартістю 150 грн, які належали потерпілій ОСОБА_11 , чим заподіяв останній матеріальні збитки на загальну суму 1560,17 грн. Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
8. Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
9. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Полтавського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
10. На думку сторони обвинувачення, суд першої інстанції у вироку, залишеним без зміни судом апеляційної інстанції, при призначенні покарання безпідставно застосував положення ч. 4 ст.70 КК та призначив покарання з реальним його відбуттям, не врахувавши змісту абз. 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі – постанова № 7).
11. Згідно з позицією прокурора ОСОБА_7 слід призначити таке покарання: за ч.2 ст.186 КК –  у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК –  у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі; відповідно до ст.71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 липня 2015 року у виді 11 місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 11 місяців позбавлення волі. Вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК останнього звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки, виконувати самостійно.
12. Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Позиції учасників судового провадження
13. Прокурор підтримав касаційну скаргу частково, вказавши на необхідність урахування правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 червня 2021 року у справі № 443/806/19 (провадження № 51-5994кмо20). 
14. Захисник – адвокат ОСОБА_13 залишив питання вирішення касаційної скарги на розсуд Суду.  
15. Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
16. Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочинів та правильність їх кваліфікації за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються. Тому згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зазначеній частині оскаржуване судове рішення в касаційному порядку не перевіряється. 
17. Разом з тим доводи прокурора про те, що в даному кримінальному провадженні з урахуванням п.23 постанови № 7 необхідно було б призначити покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, урахувавши невідбуте покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду від 23 липня 
2015 року, а вирок Гребінківського районного суду від 18 травня 2015 року виконувати самостійно, не ґрунтуються на вимогах закону.
18. Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови № 7, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. 
19. Однак Суд звертає увагу, що такий орієнтир стосується лише відображеної у постанові № 7 ситуації, а не випадку вчинення засудженим злочинів до та після постановлення попереднього вироку, за яким винна особа не відбула призначеного покарання.
20. Натомість роз`яснення щодо такої ситуації викладено в п. 25 постанови № 7. За їх змістом у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші – після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку – за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього – за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім – за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно – за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК (див. постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18).
21. Водночас жодний з окреслених вище алгоритмів призначення покарання не відображає ситуації призначення покарання у випадку вчинення злочину в період іспитового строку.
22. За своїм змістом іспитовий строк – це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування. 
23. З одного боку, іспитовий строк втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання, якщо засуджений не виконає умови випробування (ч. 2 ст. 78 КК), а з іншого – успішне виконання умов випробування протягом іспитового строку має наслідком остаточне звільнення від відбування призначеного покарання (ч. 1 ст. 78 КК) та пільгове погашення судимості (п. 1 ст. 89 КК).
24. Протягом іспитового строку особа вважається судимою. У разі ж вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК.
25. Відповідно до ч. 4 ст. 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років. Перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку (ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України).
26. Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком терміном 3 роки вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 
2015 року. При цьому, ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 
29 жовтня 2015 року визначено вирок Гребінківського районного суду від          18 травня 2015 року виконувати самостійно.
27. Згідно з повідомленням Котелевського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Полтавській області від 05 лютого 2020 року подання про звільнення від відбування покарання по закінченню іспитового строку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до суду не направлялося, оскільки засуджений був оголошений у розшук Котелевським ВП ГУНП Полтавської області у зв`язку зі скоєнням ним злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК.
28. Таким чином, кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК, ОСОБА_7 вчинив 12, 14, 21 квітня 2018 року, тобто протягом дії іспитового строку.
29. У такому випадку остаточне покарання має призначатись з урахуванням вимог ч.5 ст. 71 та ч.3 ст. 78 КК.
30. Однак, призначаючи засудженому остаточне покарання у вироку від 23 квітня 2020 року суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, на підставі ч. 4 ст. 70 КК частково склав покарання за сукупністю злочинів, встановлених вироками Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року та Миргородського районного суду Полтавської області від 23 липня 2015 року, а також на підставі ст.71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року, частково приєднав невідбуту частину покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів.
31. Проте колегія суддів не може погодитися з таким правовим підходом та вважає частково обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків з огляду на таке.
32. Статті 70 і 71 КК визначають різні правила призначення покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.
33. Так, згідно з ч. 1, ч. 4  ст.70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій – третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
34. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
35. Водночас згідно з ч.3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК.
36. Відповідно до ч.5 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у ст. 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті. 
37. Наведений вище підхід узгоджується із правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, висловленим у постанові від 14 червня 2021 року у справі № 443/806/19 (провадження 
№ 51-5994кмо20). Так, відповідно до цього правового висновку, якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі  призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК, а правовою підставою припинення виконання другого вироку – положення ст.71 КК. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст.71 КК за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.
38. Проте Котелевський районний суд Полтавської області у постановленому стосовно ОСОБА_7 вироку від 23 квітня 2020 року не розмежував стадій та порядку призначення покарання і необґрунтовано застосував правила ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК, водночас не взявши до уваги положення ч.3 ст.78 КК. 
39. Апеляційний суд, залишаючи без змін вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року, не виправив помилки, допущеної місцевим судом, у зв`язку з чим також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
40. Суд зауважує, що з урахуванням обставин цієї конкретної кримінальної справи алгоритм призначення покарання мав бути таким.
41. Суду першої інстанції спочатку належало призначити ОСОБА_14 покарання за ч. 2 ст. 186 КК, потім – покарання за ч.2 ст.185 КК, далі – покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів за ч.2 ст.186, ч.2ст.185 КК, тобто за злочини, які були вчинені 12, 14, 21 квітня 2018 року.
42. Після цього за правилами статей 71, 78 КК до покарання, визначеного вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року, необхідно було повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, а саме за:
- вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року з урахуванням вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення та, відповідно, залишення невідбутим призначеного покарання в повному обсязі – 3 роки 6 місяців;
- ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 29 жовтня 2015 року, якою вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 липня 2015 року в частині остаточного покарання змінено, з урахуванням відбутої частини покарання за цим вироком 2 роки 2 місяці 11 днів позбавлення волі (невідбутий строк становить 11 місяців 19 днів). 
43. У силу ч. 2 ст. 433 КПК перегляд судових рішень першої та апеляційної інстанцій здійснюється судом касаційної інстанції в межах касаційної скарги; суд вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
44. Проте неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині застосування ч.4 ст.70 і ст. 71 КК при призначенні остаточного покарання, допущене судами попередніх інстанцій, неможливо усунути без погіршення становища засудженого  ОСОБА_7 . Тому подану прокурором касаційну скаргу слід задовольнити частково. 
45. З огляду на викладене ухвала Полтавського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню, а кримінальне провадження має бути направлено на новий апеляційний розгляд. 
46. Під час нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції повинен врахувати викладене вище і ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки та правильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність у частині призначення покарання.

Ураховуючи викладене та керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, колегія суддів
 
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді

 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                              ОСОБА_3