ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 р.	Справа № 520/2483/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Чалого І.С.,
суддів: Катунова В.В. ,  Ральченка І.М. ,
                                        за участю секретаря судового засідання   Сузанського О.І.   

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2021, головуючий суддя І інстанції: Севастьяненко К.О., м. Харків, повний текст складено 28.04.21 по справі № 520/2483/21 за позовом   ОСОБА_1   до  Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області     про   зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку та стягнення компенсації,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд зобов`язати Богодухівську міську раду Богодухівського району Харківської області внести запис у трудову книжку ОСОБА_1 про звільнення з виборної посади сільського голови Забродівської сільської ради Богодухівського району Харківської області на підставі пп. 4 п. 2 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо визначення територій та адміністративних центрів територіальних громад"; стягнути з Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток сільського голови Забродівської сільської ради з розрахунку 20 277 грн за місяць за весь час затримки по день фактичного розрахунку; стягнути з Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області на користь ОСОБА_1 компенсацію відповідно до чинного законодавства за час затримки по день фактичного розрахунку за неможливості працевлаштування за попереднім місцем роботи; стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 судові витрати.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 29.07.2021 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. 
Зобов`язано Богодухівську міську раду Богодухівського району Харківської області внести запис у трудову книжку ОСОБА_1 про звільнення з виборної посади сільського голови Забродівської сільської ради Богодухівського району Харківської області на підставі пп. 4 п. 2 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законів України щодо визначення територій та адміністративних центрів територіальних громад". У задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовлено.
Стягнуто на користь ОСОБА_1     ( АДРЕСА_1 ,   код НОМЕР_1 )   судові витрати в розмірі 908,0 грн. (дев`ятсот вісім гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області   (пл. Соборності, буд. 2, м. Богодухів, Харківська область, 62103,     код ЄДРПОУ 04058640).
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2021 в частині відмови в стягненні з Богодухівської міської ради  Богодухівського району Харківської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку сільського голови Забродівської сільської ради   за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку  та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну вимогу позивача; змінити мотивувальну частину рішення суду щодо підстав задоволення вимог позивача про зобов`язання Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області VIII скликання вчинити у трудовій книжці колишнього Забродівського сільського голови ОСОБА_1 запису про припинення його повноважень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що висновки суду з приводу того, що позивач ще мав повноваження до 24 години 03.12.2020 призводить до "здвоєння" посади новообраного голови об`єднаної  Богодухівської територіальної громади і голови розформованої Забродівської сільської ради. Зазначає, що у відповідача була можливість як у суб`єкта владних повноважень здійснити повноваження надані йому ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування"  щодо видання необхідних розпорядчих актів для оформлення припинення трудових відносин з сільським головою, повноваження якого припинилася у зв`язку з набуттям повноважень новообраною радою, навіть 06.12.2020, коли набув чинності п.6-1 розділу V Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" у редакції від 17.1 1.2020, або 28.12.2020  - коли  позивач письмово звернувся до відповідача з проханням оформити припинення трудових відносин у спосіб передбачений КЗпП України. Суд першої інстанції не надав оцінки вищезазначеним фактам, визнавши тільки вину позивача в існування вказаного спору, що є порушення положень ст. 242 КАС України. Зазначає, що права позивача залишилися не захищені судом і по теперішній час позивач з грудня 2020 року не має засобів існування, оскільки без оформлення його трудової книжки він не має змогу ані працевлаштування, ані отримувати пенсійне забезпечення. У зв`язку з цим вважає, що  Харківським окружним адміністративним судом при постановленні рішення від 28.04.2021 було допущено неправильне застосування норм матеріального права, а саме: ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 1 16, 117, 235 КЗпП України, ст. 7, 20 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", та порушення норм процесуального права, а саме : ст.2, 5, 90, 242 КАС України.
Скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, відповідач  просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
У судове засідання суду апеляційної інстанції учасники справи не прибули, були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, відповідно до ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) , не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено  та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 набув повноважень голови Забродівської сільської ради Богодухівського району Харківської області 17.11.2015.
03.12.2020 відбулася І сесії новообраної Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області VIII скликання, на якій визнано повноваження Богодухівського міського голови та депутатів міської ради, також голова Богодухівської міської ради склав присягу.
Згідно змісту позовної заяви встановлено, що повноваження позивача як Забродівського сільського голови Богодухівського району закінчилися в день відкриття І сесії VIII скликання Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області та набуття повноважень новообраним головою та радою, звільнення позивача та запис до трудової книжки повинні були зроблені за підписом посадової особи та печаткою Богодухівської міської ради на підставі підпункту 4 пункту 2 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України від 16.04.2020 № 562 "Про знесення змін до деяких законів України щодо визначення територій та адміністративних центрів територіальних громад".
Оскільки цього зроблено не було, позивач 28.12.2020 звернувся до Богодухівського міського голови з вимогою внести запис в трудову книжку про його звільнення.
Листом за вих. № 02-34/220 від 19.01.2021  відповідач зазначив, що станом на день проведення першої сесії новообраної ради прав правонаступника щодо сільських селищних рад, які увійшли до складу утвореної територіальної громади у нього не було, а отже оформлення розпорядчих документів щодо звільнення з посад зазначених виборних осіб повинно відбутися у сільській, селищній раді (її апараті), в якій вони працювали на відповідних посадах.
Задовольняючи частково позовні вимоги про зобов`язання внести запис у трудову книжку ОСОБА_1 про звільнення з виборної посади, суд першої інстанції виходив з того, що використання законодавцем у п.61 розділу V Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” у редакції Закону України від 17.11.2020 №1009-IX посилання на день як на проміжок часу у 24 години, а не на подію – момент набуття повноважень новообраною відповідною радою, означає, що у день відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на наступних чергових місцевих виборах, повноваження міського, селищного, сільського голови розформованої територіальної громади припиняються зі спливом 24 години того ж самого дня. У зв`язку з цим, до 24:00 год. 03.12.2020 позивач мав і правові підстави, і фізичну можливість видання розпорядчого документу з приводу припинення повноважень Забродівського селищного голови   і проведення остаточного розрахунку та така бездіяльність  призвела до виникнення юридичних наслідків, котрі не можуть бути усунуті інакше, ніж у спосіб покладення обов`язку із вчинення відповідних організаційно-правових заходів на Богодухівську міську раду.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про  стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку суд першої інстанції дійшов висновку, що припинення повноважень на виборній посаді місцевого самоврядування означає відсутність правових підстав для виплати винагороди за обіймання цієї посади з наступного календарного дня від дати припинення повноважень.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідачем рішення суду першої інстанції не оскаржується, в той час як  позивач оскаржує рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог, у зв`язку з чим в межах цього апеляційного перегляду надається правова оцінка висновкам суду першої інстанції в частині відмови   в задоволенні позовних вимог про  стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів не погоджується з висновком судом першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.
Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Правовідносини з приводу проходження публічної служби в органах та на посадах місцевого самоврядування унормовані, насамперед, приписами Закону України “Про службу в органах місцевого самоврядування”.
Прогалини у нормативному регулюванні цих відносин можуть усуватись нормами Закону України “Про державну службу”, Кодексу законів про працю, Закону України “Про оплату праці”, Закону України “Про відпустки” тощо, але виключно в частині, котра не суперечить самій природі та суті публічної служби в органах місцевого самоврядування.
Частиною третьою статті 7 Закону України від 07.06.2001 № 2493-III "Про службу в органах місцевого самоврядування" (далі — Закон № 2493) визначено, що на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється, серед іншого, дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Згідно із законодавством про працю із сільським, селищним, міським головою укладається строковий трудовий договір, який закінчується чи продовжується з настанням певної події, а саме оголошення результатів голосування на першому пленарному засіданні ради.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що припинення повноважень на виборній посаді місцевого самоврядування нівелює можливість виплати винагороди за обіймання цієї посади з наступного календарного дня від дати припинення повноважень, адже на виборні посади, в тому числі посади голови ради, поширюється  дія законодавства України про працю.
Конституційний Суд України у рішенні від 16.10.2007 № 8-рп/2007 указав, що "державна служба та служба в органах  місцевого самоврядування є одним з видів трудової діяльності громадян".
Колегія суддів звертає увагу на те, що спеціальним   Законом  № 2493-III передбачено особливості припинення публічної служби на виборних посадах, але питання відповідальності роботодавця у випадку несвоєчасного  розрахунку при звільненні та/або ненадання трудової книжки в день звільнення вказаним Законом не врегульовано.
Отже, до спірних правовідносин повинні застосовуватися норми КЗпП України.
Чинним національним законодавством, зокрема КЗпП України, закріплені правові гарантії щодо дотримання трудових прав працівника при його звільненні. Під гарантіями трудових прав працівників розуміють систему встановлених законодавством заходів щодо врегулювання питань, що пов`язані з порушенням трудового законодавства й вирішення трудових спорів робітників і службовців, направлених на захист їхніх трудових прав. Однією із таких гарантій є обов`язок роботодавця видати  трудову книжку в день звільнення.
Статтею 47 КЗпП України передбачено обов`язок власника або уповноваженого ним органу видати працівнику в день звільнення належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.
Відповідно до пунктів 2.4, 2.5 Інструкції "Про порядок ведення трудових книжок працівників", затвердженої наказом Мінпраці, Міністерством юстиції та Міністерством соціального захисту населення від 29 липня 1993 року № 58 (далі - Інструкція), записи в трудову книжку при звільненні вносяться власником або уповноваженим ним органом після видачі наказу; з кожним записом, який вноситься до трудової книжки на підставі наказу про звільнення, власник зобов`язаний ознайомити працівника під розписку в особовій картці, а відповідно до пункту 4 цієї Інструкції власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення.
Згідно з пунктом 4.1 та пунктом 4.2 Інструкції при затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважається день видачі трудової книжки. Про новий день звільнення видається наказ і вноситься запис до трудової книжки працівника. Раніше внесений запис про день звільнення визнається недійсним. Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.
Частиною п`ятою статті 235 КЗпП України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Таким чином, для застосування цієї норми права необхідна наявність таких умов: затримка у видачі трудової книжки; вина власника або уповноваженого ним органу; вимушений прогул, викликаний затримкою видачі трудової книжки.
Матеріалами справи підтверджено, що внаслідок протиправної бездіяльності  Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області позивача не було своєчасно звільнено з посади голови сільської ради, що призвело до затримки видачі трудової книжки.
Колегія суддів зазначає, що обов`язок роботодавця видати звільненому працівникові трудову книжку є безумовним і не може бути поставлений у залежність від причин чи підстав звільнення особи.
За наведених обставин, колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність вини відповідача у затримці видачі позивачу трудової книжки.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач безпідставно не видав позивачу трудову книжку в день припинення його повноважень (03.12.2020), а тому на підставі частини п`ятої статті 235 КЗпП України несе відповідальність у вигляді виплати середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Період невидачі трудової книжки розпочався з 03.12.2020 та тривав до 28.07.2021 (день ухвалення судом апеляційної інстанції судового рішення у цій справі). 
Вирішуючи питання про порядок нарахування та виплати позивачу заробітної плати за час вимушеного прогулу, спричиненого невидачею трудової книжки, суд   керується положеннями п.5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, відповідно до якого нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з абз.1 п.8 розділу IV вказаного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (середньогодинна) заробітна визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.
Згідно довідки про доходи від 15.02.2021 № 70 заробітна плата   ОСОБА_1 на посаді Забродівського сільського голови Богодухівського району Харківської області за два останні місця перед припиненням повноважень становила в жовтні 2020 року 17625 грн, в листопаді 2020 року - 17625 грн (без урахування матеріальної допомоги та компенсації за дні відпустки), разом за два місяці - 35250 грн.
Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019  № 1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік" кількість робочих днів у жовтні - 21, у листопаді 2020 року - 21.
Таким чином, одноденний заробіток позивача складає 839,29 грн (35250  : 42 робочих дня).
Кількість робочих днів з дня належного звільнення позивача 03.12.2020 по день  винесення рішення судом апеляційної інстанції становить 160 робочих днів.
Таким чином середній заробіток з дня звільнення позивача становить 134286,40 грн (839,29 грн х 160 р.д.), що має бути стягнутий на його користь.
Оскільки наведені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів, зважаючи на обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 , задовольняє його апеляційну скаргу, скасовує судове рішення в частині відмови в задоволенні позову та приймає нове про задоволення позову.
За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).
Підставами для скасування судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).
Інші доводи апеляційної скарги та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
          Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2021 по справі                       № 520/2483/21 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
          Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.
          Стягнути з   Богодухівської міської ради Богодухівського району Харківської області (пл. Соборності, 2, м. Богодухів, Харківська область, 62103, код ЄДРПОУ 04058640) на користь ОСОБА_1   ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток   за весь час вимушеного прогулу за час затримки видачі копії наказу про звільнення та внесення запису до трудової книжки в сумі 134 286 (сто тридцять чотири тисячі двісті вісімдесят шість) грн 40 коп.
          В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2021 по справі № 520/2483/21 залишити без змін.       
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий	
Судді	   	В.В. Катунов    І.М. Ральченко   	
Повний текст постанови складено  30.07.2021.