Постанова
Іменем України
 
06 липня 2021 року
м. Київ
 
справа № 363/3206/17
провадження № 51-3774км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                          ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                ОСОБА_5 ,
представника потерпілих                    ОСОБА_6 ,
захисника                                                ОСОБА_7 ,
захисника                                               ОСОБА_8 , 
захисника                                                ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017110150000295 від 27 березня 2017 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Агвалі Цумадинського району Республіки Дагестан Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше засудженого за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 року за ч. 1 ст. 263, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст.263 КК України;
ОСОБА_11 ,     ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця 
с. Дилин Казбеківського району Республіки Дагестан Російської Федерації, жителя АДРЕСА_2 , такого, що судимостей не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_12 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Акстафа Азербайджан, жителя 
АДРЕСА_3 , такого, що судимостей не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою представника потерпілих ОСОБА_13 і   ОСОБА_14 – ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 жовтня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 червня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області 
від 09 жовтня 2019 року до покарання у виді позбавлення волі засуджено:
-           ОСОБА_10 : за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України – на строк 
5 років, за ч. 1 ст. 263 КК України – на строк 4 роки. На підставі ч. 1 
ст. 70 цього Кодексу за  сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано покарання призначене за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
-           ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України – на строк 5 років;
-           ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України – на строк 5 років.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні. 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 червня 2020 року вказаний вирок районного суду щодо ОСОБА_10 змінено в частині зарахування попереднього ув`язнення та відбутого покарання за вироком  Шевченківського районного суду м. Києва від 22 травня 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VII від 
26 листопада  2015 року зараховано ОСОБА_10 попереднє ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 26 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили – 18 червня 2020 року.
У решті оскаржуваний вирок районного суду залишено без зміни.
Згідно з вироком районного суду     ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та 
  ОСОБА_11 вчинили незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло за таких обставин.
Так, Особа 1, за попередньою змовою з   ОСОБА_10 ,    ОСОБА_11 ,   ОСОБА_12 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, попередньо розподіливши між собою обов`язки, які б забезпечили умови для вчинення відкритого заволодіння чужим майном, 26 березня 2017 року  приблизно о 22:25, діючи узгоджено, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, через паркан проникли на територію домоволодіння будинку 
  АДРЕСА_4 , розбили скло та вдерлися у приміщення будинку. Проникнувши в будинок, 
Особа 1 підбіг до   ОСОБА_14 , вдарив її рукою в грудну клітинута прижав останню до підлоги, після чого став вимагати вказати місце, де зберігаються гроші.
У цей час неповнолітня    ОСОБА_15 , 2004 року народження, почувши крик своєї матері  ОСОБА_14 , повідомила про це свого батька   ОСОБА_13 , який з  метою самозахисту та захисту своєї дружини, взяв належний йому мисливський карабін «HAENER JFGER10» серії НОМЕР_1 , спустився на перший поверх та, побачивши Особа 1, яка била ОСОБА_14 , а також інших співучасників злочину, здійснив декілька пострілів з вказаної зброї, одним з яких влучив в голову Особі 1, від чого та померла.
Після цього     ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та  ОСОБА_11 , не заволодівши майном, яке належить   ОСОБА_14 та  ОСОБА_13 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникли разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, але цього ж дня, приблизно о 23:00 працівниками поліції був затриманий ОСОБА_10 , який рухався на автомобілі марки «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_2 , по автодорозі сполученнямКиїв–Димер–Сухолуччя.
При цьому, 27 березня 2017 року у період часу з 00:01 до 01:50під час невідкладного обшуку автомобіля марки «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився на 8 км автодороги сполучення Київ–Димер–Сухолуччя, в салоні  виявлено та вилучено пістолет «Stalker 914-S» 
№ НОМЕР_3 калібру 9 mm P.A. та 13 патронів калібру 9 mm P.A., до яких  ОСОБА_10 мав доступ та реальну можливість їх застосувати.
Згідно з висновком експерта № 8-5\1146 від 01серпня 2017 року наданий на дослідження пістолет належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, є самозарядним пістолетом моделі «Stalker 914-S» 
№ НОМЕР_3 калібру 9 mm P.A., виготовлений промисловим способом (фірма «АТАК arms co., ltd», Туреччина). 
З числа наданих на дослідження 13 патронів: 12 належать до категорії боєприпасів до вогнепальної зброї, віднести 1 патрон до категорії боєприпасів не представилось можливим у зв`язку з проведенням демонтажу. 
Таким чином, ОСОБА_10 без передбаченого законом дозволу носив та зберігав вогнепальну зброю та бойові припаси.  
У результаті розгляду кримінального провадження, місцевий суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікувати дії    ОСОБА_16 ,   ОСОБА_17 та  ОСОБА_18 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, як    незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб , поєднаний з проникненням у житло, оскільки у суді не було встановлено відповідними доказами наявність умислу в останніх на застосування ними насильства небезпечного для життя чи здоров`я до особи.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі представник потерпілих просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного винним особам покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та їх особам, унаслідок м`якості.
Зокрема, представник стверджує, що протиправне діяння вчинене винними необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки всі їхні дії свідчать про наявність у них умислу на вчинення розбою, а не грабежу (ст. 186 КК України), а свій умисел вони не довели до кінця виключно з причин, що не залежали від їх волі – захисту потерпілим за допомогою гвинтівки життя та здоров`я своєї сім`ї та належного їй майна. 
При цьому представник потерпілих наполягає, що зібрані у матеріалах провадження докази, у тому числі показання потерпілих,  конкретні дії винних осіб під час вчинення протиправного діяння та його обставини свідчать про те, що їх дії необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 187 КК України.
Крім того, на вказані судові рішення свою касаційну скаргу подавав прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції. Однак, до початку касаційного розгляду на адресу Верховного Суду від заступника керівника Київської обласної прокуратури – ОСОБА_19 надійшла заява про відмову від поданої касаційної скарги прокурором, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції на вищезазначені судові рішення щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Відповідно до ст. 432 КПК України відмова від касаційної скарги, зміна та доповнення касаційної скарги під час касаційного провадження здійснюється згідно з положеннями статті 403 цього Кодексу.
За ч. 1 ст. 403 цього Кодексу особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. 
Відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.
Зважаючи на те, що заступник керівника Київської обласної прокуратури – ОСОБА_19 відмовився від поданої касаційної скарги прокурором, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, тобто прокурором нижчого рівня, з огляду на вищевказані положення КПК України вона не підлягає розгляду судом касаційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Представник потерпілих підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожен окремо, висловивши свої доводи, проти задоволення касаційної скарги представника потерпілих, вважали кваліфікацію дій своїх підзахисних правильною та просили залишити без зміни оскаржувані судові рішення щодо     ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_20 .
Прокурор у судовому засіданні вважав оскаржувані судові рішення законними та обґрунтованими, а касаційну скаргу – безпідставною та просив залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни.  
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,  неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Тобто, перевіряючи доводи касаційної скарги представника потерпілих, суд касаційної інстанції виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
З положень  ст. 94 КПК України слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За правилами частин 1, 3 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і  документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_21 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, відповідає встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.
Що стосується доводів представника потерпілих про те, що дії засуджених слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 187 КК України, то вони, з огляду на сукупність доказів у межах цього кримінального провадження та фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції, є безпідставними.
Так, відповідно до ст. 187 КК України розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.
Насильством, небезпечним для життя чи здоров`я охоплюється: легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності; середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження; замах на вбивство; вбивство.
При цьому, під час вчинення вказаного кримінального правопорушення насильство може бути як фізичним, так і психічним.
Психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я або втратою працездатності).
Відповідно до ст. 91 КПК України вказані обставини підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.
При цьому, відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Перевіркою матеріалів провадження в касаційному порядку було встановлено, що висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій винних осіб за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, а не за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 187 цього ж Кодексу, є в повній мірі вмотивованим та ґрунтується на досліджених, у встановленому законом порядку доказах, а саме показаннях обвинувачених, потерпілих, даними з висновків експертиз, даних протоколів проведення слідчих дій.
Зокрема, відповідно до даних висновку експерта № 5осв.-2017 р від 18 квітня 2017 року при судово-медичній експертизі було встановлено, що за результатами звернення до невропатолога потерпілій   ОСОБА_14 28 березня 2017 року було встановлено діагноз: «Закрита черепно-мозкова травма: струс головного мозку,  забій м`яких тканин грудної клітини»; такого характеру тілесні ушкодження виникли від не менше 2-х травматичних впливів і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 2 а.с. 83).
Потерпіла ОСОБА_14 в суді першої інстанції, давала показання про те, що 
26 березня 2017 року, будучи у себе вдома в будинку   
     АДРЕСА_4 , вийшовши на вулицю, почула як посипалось скло, після чого почала кричати. У цей момент зі сторони зимового саду до будинку забіг чоловік з монтировкою, за ним забіг ще один, який почав наносити їй удари в груди та кинув її в коридор. При цьомуостаннійпочав кричати, щоб вона сказала де сейф та гроші, оскільки вона продовжувала кричати, то він продовжував її бити в груди, в голову та тримав за шию. Далі вона впала, але нападник продовжував її бити. Потім вона почула постріл, після чого її забрав чоловік  ОСОБА_13 і вони побігли на другий поверх. На другому поверсі чоловік у ванній кімнаті зробив постріл у вікно і вони викликали поліцію. Чоловіки, які проникли до них у будинок, були одягнені в спортивні кофти, штани, були в балаклавах та медичних масках, зброї у нападників вона не бачила. 
При цьому, засуджені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час судового провадження в судах першої та апеляційної інстанціях давали показання, в яких заперечували наявність у них умислу на вчинення розбою, натомість стверджували, що їхні дії були спрямовані на вчинення крадіжки з будинку потерпілих.
Виходячи з наведених показань, даних щодо тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених потерпілій, того факту, суд першої інстанції, фактично встановив в матеріалах провадження відсутність беззаперечних  достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про наявність у ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 умислу на застосування під час здійснення нападу насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілих, оскільки зі слів потерпілої нападники не висловлювали погрози застосувати таке насильство, а вимагали повідомити про місцезнаходження сейфу та грошей, при цьому вони не демонстрували будь-якої зброї та не погрожували її застосуванням, висновок суду першої інстанції про кваліфікацію дій вказаних осіб за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 187 КК України є законним та обґрунтованим.
При цьому, факти виявлення в машині, на якій винні особи приїхали до місця вчинення кримінального правопорушення, пістолету, а у Особи 1 в кишені ножа та будівельних затяжок, а також узгодженість дій обвинувачених не спростовують вказаного висновку, оскільки ці предмети фактично не застосовувалися під час вчинення кримінального правопорушення, засуджені не висловлювали погрози про їх застосування, а сама їх наявність у винних не може свідчити про те, що у останніх був умисел на їх застосування. 
Сам факт незаконного проникнення 5 осіб, серед яких були ОСОБА_22 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , до будинку потерпілих, незаконність та раптовість такого проникнення не може свідчити про наявність у винних осіб умислу на здійснення саме розбою, оскільки такі дії охоплюються такою кваліфікуючою ознакою як вчинення протиправного діяння групою осіб, поєднаного з проникнення у житло та можуть входити до диспозиції норми Закону України про кримінальну відповідальність як щодо грабежу, так і щодо розбою.
Як видно зі змісту, вирок районного суду є законним, вмотивованим та обґрунтованим, відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України. 
Крім того, як видно з матеріалів провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку переглядався за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілих, які, доводи у яких, по суті, були аналогічними доводам, наведеним представником потерпілих у його касаційній скарзі, та у яких порушувалося питання про правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом.
При цьому суд апеляційної інстанції у межах своїх повноважень перевірив доводи апеляційних скарг та, вивчивши матеріали провадження, погодився із висновком районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні ними інкримінованого протиправного діяння та кваліфікацією їх спільних дій за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, аргументувавши належним чином це у своїй ухвалі відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України та навівши докладні мотиви на спростування усіх доводів апеляційних скарг, так само зазначив підстави, з яких апеляційні скарги та в якій частині визнані необґрунтованими, а які доводи підлягали задоволенню.
Тобто, як видно з матеріалів провадження, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою.
З огляду на кваліфікацію дій засуджених, фактичних обставин справи та даних, що характеризують їх особи, підстав вважати призначене їм покарання несправедливим унаслідок м`якості, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів не встановила підстав для задоволення касаційної скарги представника потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 – ОСОБА_6 . 
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б  безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 
09 жовтня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 18 червня 
2020 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12  залишити без зміни, а касаційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 – ОСОБА_6 —  без задоволення. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                      ОСОБА_3