КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
          Апеляційне провадження № 22-ц/824/10881/2021
                              Справа № 755/8882/21
 
П О С Т А Н О В А
Іменем     України
 
01 вересня 2021 року                                                                    м. Київ
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
          головуючого судді                Кашперської Т.Ц.,
          суддів                                                 Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
          за участю секретаря              Мороз Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва, ухвалене у складі судді Галагана В.І. в м. Київ 31 травня 2021 року у справі за заявою ОСОБА_2 , заінтересована особа ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -
в с т а н о в и в :
 
31 травня 2021 року ОСОБА_2 звернулася до суду з заявою про видачу обмежувального припису. 
Посилалась на те, що в період часу з 2011 року по травень 2018 року підтримувала близькі відносини з ОСОБА_1 та деякий час проживала з ним однією сім`єю, під час сумісного проживання останній постійно проявляв у відносинах з нею агресію, неодноразово знущався з неї, принижував та застосовував фізичне насильство, навіть під час її вагітності, завів стосунки з іншою жінкою та не приймав участі в житті заявника, не підтримував фінансово, в підготовці до народження дитини участі не приймав, ІНФОРМАЦІЯ_1 вона народила дочку ОСОБА_3 , батьком якої є ОСОБА_1 
23 травня 2018 року нею разом з ОСОБА_1 , з метою встановлення походження доньки від останнього, було подано до відділу державної реєстрації актів цивільного стану спільну заяву та видано нове свідоцтво про народження. Починаючи з цього часу, її життя стало взагалі нестерпним, ОСОБА_1 почав систематично проявляти стосовно неї, в присутності спільної дитини, безпідставну агресію, цькувати, погрожувати, психологічно тиснути, виражатися на її адресу нецензурною лайкою, застосувати фізичне насильство до неї, внаслідок чого між ними почали виникати численні сварки, що породжували як психологічне, так і фізичне домашнє насильство стосовно неї. Поведінка ОСОБА_1 негативно впливає на її здоров`я та працездатність, після регулярних дзвінків останнього і спровокованих скандалів і погроз вона не може належним чином виконувати свої професійні обов`язки, хвилюється за своє здоров`я і життя, так як останній, переслідуючи її, кожний раз під час зустрічі намагається завдати фізичного болю шляхом надання ляпасу, викручуванням рук тощо. Вона неодноразово зверталася за захистом до правоохоронних органів, починаючи з 2018 року, проте це не дало жодного результату, хоча він навіть притягався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, що свідчить про систематичність вчинення насильства в сім`ї. ОСОБА_1 вибивав вхідні двері в її квартирі, псував та пошкоджував її особисте майно, внаслідок чого вона змушена проживати у своєї матері, сприймаючи погрози застосування відносно неї фізичного насильства як реальні. 
Вказувала, що 17 лютого 2021 року розпорядженням органу опіки та піклування Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації визначено місце проживання доньки разом з нею та одночасно визначено участь батька у вихованні дитини. На її думку, спірні відносини між нею та заінтересованою особою відсутні, так як останній рішення комісії не оскаржував, хоча постійно порушував графік побачень, не приводив дитину у зазначений час додому, в присутності малолітньої доньки ображав її. 11 квітня 2021 року ОСОБА_1 наніс чисельні удари її чоловіку, з яким вона проживає однією сім`єю, відрізав ножем частину вуха, за цим випадком відкрито кримінальне провадження. Викладені нею факти домашнього насильства підтверджуються показами свідків, які характеризують ОСОБА_1 як агресивну та неврівноважену особу. 
З метою недопущення повторних випадків вчинення домашнього насильства відносно себе, забезпечення дієвого та ефективного способу захисту просила видати обмежувальний припис стосовно ОСОБА_1 на строк 6 місяців, яким визначити наступні тимчасові обмеження його прав: заборонити ОСОБА_1 наближатися ближче ніж на 100 м. до місця реєстрації (перебування) ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1 та місця проживання ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 ; заборонити ОСОБА_1 особисто і через третіх осіб розшукувати ОСОБА_2 , якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому ОСОБА_1 , переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; заборонити ОСОБА_1 вести листування, телефонні переговори, в тому числі смс-повідомлення, з ОСОБА_2 , або контактувати через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.
 
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року заяву ОСОБА_2 частково задоволено, видано обмежувальний припис у вигляді заходів тимчасового обмеження прав ОСОБА_1 , поклавши на нього на строк 6 місяців наступні обмеження його прав, а саме: заборонити ОСОБА_1 наближатися на відстань 100 м. до місця проживання постраждалої особи ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 ; заборонено ОСОБА_1 особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу ОСОБА_2 , якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому ОСОБА_1 , переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; в іншій частині заяви відмовлено. 
 
Заінтересована особа ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що судом першої інстанції порушено принцип змагальності, доступу до правосуддя та верховенства права, ст. 350-5 ЦПК України.
Зазначив, що справу розглянуто у його відсутності, його не було належним чином повідомлено про час і місце розгляду справи, і він не зміг як самостійно, так і за допомогою адвоката, захищати свої права, надавати аудіозаписи та письмові документи, які спростовують показання ОСОБА_2 в суді першої інстанції.
Вважав, що підстави для застосування обмежувального припису відсутні, оскільки судом не встановлено, у зв`язку з вчиненням якого виду насильства до ОСОБА_1 застосовано обмежувальний припис. Встановлені рішенням суду обставини не можуть бути підставою для такого серйозного втручання в права ОСОБА_1 , їх обмеження у спілкуванні з дитиною. Обмежувальний припис не може бути застосований за адресами, вказаними у рішенні суду, оскільки заявник за ними не проживає, і адреса перебування ОСОБА_2 йому невідома.
Вказував, що в заяві про видачу обмежувального припису ОСОБА_2 посилалася на його знущання над нею в період сумісного проживання та вагітності, але ніяких доказів суду не надала, а суд їх не дослідив та не надав критичну оцінку. Натомість суд дослідив листи поліції, починаючи з серпня 2019 року по квітень 2020 року, тобто в той час, коли сторони не мешкали разом, і провокаційні заяви до поліції стали надходити від ОСОБА_2 після того, як ОСОБА_1 поставив питання про зустрічі з донькою, намір участі в її вихованні. Провокації надходять також від співмешканця заявниці ОСОБА_4 , відносно якого порушено кримінальне провадження за ч. 1 ст. 125 КК України. 
Наголошував, що суд першої інстанції не встановив, яке насильство, на думку ОСОБА_2 , застосував до неї ОСОБА_1 , чим ці обставини підтверджуються. 
 
Від заявника ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому заявник просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що ОСОБА_1 не зазначає конкретно, які саме норми матеріального та процесуального права були нібито порушені судом, обмежуючись формальним декларуванням.
Зазначала, що заінтересована особа була належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, а тому його неявка не перешкоджала розгляду справи.
Вважала, що суд дослідив всі обставини справи, встановив з доказів форми насильства, що заінтересована особа застосовувала до заявника (психологічне та фізичне насильство), що свідчить про необхідність видачу судом обмежувального припису та докази, що їх підтверджують. Також суд встановив, що заявник неодноразово зверталась до правоохоронних органів з приводу насильства з боку ОСОБА_1 , якого було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, проте це не призвело до позитивних результатів. Форми насильства, що застосовував апелянт, зазначені у заявах та в постанові про притягнення його до адміністративної відповідальності.
Вказувала, що агресивні дії ОСОБА_1 відбувались за місцем її проживання, тобто саме він цілеспрямовано її переслідував та застосовував насильство до неї та її близьких, і ці дії не припинив навіть після рішення суду, зокрема 14 липня 2021 року погрожував свідку по справі у маршрутному автобусі.
Зауважувала,що в апеляції не надано жодних доказів відсутності насильства, а навпаки, зазначено, що немає доказів насильства, заінтересованою особою не заперечуються погрози і насильство щодо ОСОБА_2 , він вважає, що має право на насильство і є правим в цій ситуації.
 
ОСОБА_1 направлено відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій він наводив власні спростування аргументів ОСОБА_2 .
 
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
 
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Разом із тим рішення суду першої інстанції даним вимогам закону не відповідає.
 
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
 
Так, повідомлення сторін про час і місце розгляду справи проводиться відповідно до вимог ст. 128 - 130 ЦПК України.
Відповідно до ст. 350-5 ЦПК України справа про видачу обмежувального припису розглядається судом за участю заявника та заінтересованих осіб.
 
Відповідно до ч. ч. 9, 11 ст. 128 ЦПК України суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику. Відповідач, третя особа, свідок, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, а також заінтересована особа у справах про видачу обмежувального припису викликаються до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, яке повинно бути розміщене не пізніше ніж за десять днів, а у разі розгляду справи про видачу обмежувального припису - не пізніше 24 годин до дати відповідного судового засідання. З опублікуванням оголошення про виклик особа вважається повідомленою про дату, час і місце розгляду справи.
 
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 223 ЦПК України суд відкладає розгляд справи у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання.
 
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 4, 5 ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
 
Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
 
У п. 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
 
Разом із тим, в матеріалах справи відсутні докази, що заінтересована особа ОСОБА_1 був належним чином повідомлений судом про дату, час і місце розгляду справи.
Відтак, суд першої інстанції розглянув справу в день її надходження 31 травня 2021 року, не пересвідчившись в тому, що учасник справи - заінтересована особа відповідно до вимог закону належним чином повідомлений судом про дату, час і місце розгляду справи.
 
Оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, копія якого знаходиться на а. с. 41, доказом такого повідомлення бути не може, оскільки із нього вбачається, що оголошення розміщене 31 травня 2021 року о 10:00 про час і місце розгляду справи, який відбувся в цей же день, 31 травня 2021 року, о 11:30, тобто оголошення розміщене пізніше, ніж за 24 години до дати відповідного судового засідання, що явно не відповідає положенням ч. 11 ст. 128 ЦПК України.
 
Вирішуючи спір, суд першої інстанції на зазначені обставини і вимоги закону уваги не звернув, розглянувши справу без участі заінтересованої особи, щодо якої відсутні докази належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, чим позбавив ОСОБА_1 можливості скористатись наданими йому ст. ст. 43, 49 ЦПК України процесуальними правами при розгляді справи.
 
За таких обставин висновки суду першої інстанції та доводи відзиву на апеляційну скаргу, що заінтересована особа ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про день, час та місце судового розгляду, не ґрунтуються на вимогах закону.
 
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
 
Таким чином, апеляційним судом встановлено обставини, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції в зв`язку із порушенням норм процесуального права.
 
За таких обставин, оскільки заінтересована особа обґрунтовує свою апеляційну скаргу розглядом судом справи за його відсутності без повідомлення належним чином, та оскільки відсутність заінтересованої особи, права якої обмежено судовим рішенням без урахування її доводів і заперечень, унеможливила повноту з`ясування обставин, що мають значення для справи, рішення суду першої інстанції не є законним і обґрунтованим і підлягає скасуванню.
 
Вирішуючи по суті вимоги ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису, апеляційний суд враховує наступне.
 
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є батьками неповнолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 від 23 травня 2018 року (повторно).
Розпорядженням Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації від 17 лютого 2021 року № 100 визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 з матір`ю ОСОБА_2 (а. с. 15).
Розпорядженням Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації від 17 лютого 2021 року № 94 визначено участь батька ОСОБА_1 у вихованні малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у формі спілкування з малолітньою донькою щонеділі з 10:30 до 20:30, інші дні за домовленістю з матір`ю дитини ОСОБА_2 .
На а. с. 17 знаходиться копія листа Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 09 вересня 2019 року у відповідь на заяву ОСОБА_2 від 19 серпня 2019 року, згідно якого вивченням матеріалів звернення встановлено, що відомості, які б вказували на вчинення кримінального правопорушення, відсутні, підстав для внесення інформації до Єдиного реєстру досудових розслідувань немає, рекомендовано для вирішення питання щодо відшкодування завданих моральних збитків звернутися до суду із позовною заявою в порядку, передбаченому цивільним законодавством України.
На а. с. 18 знаходиться копія листа Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 14 січня 2020 року у відповідь на заяву ОСОБА_2 від 04 січня 2020 року, згідно якого при виконанні даного матеріалу з ОСОБА_1 було проведено профілактичну бесіду та відносно нього складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, який направлено до суду.
На а. с. 19 знаходиться копія листа Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 08 грудня 2020 року у відповідь на заяву ОСОБА_2 , проведеною перевіркою повідомлено, що в Дніпровському УП зареєстрована її заява, а саме ЄО № 60513 від 19 серпня 2019 року про те, що колишній співмешканець вчиняє сварки; по матеріалах прийнято рішення згідно Закону України «Про звернення громадян». ЄО № 645 від 04 січня 2020 року про те, що цивільний чоловік ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство та спричинив тілесні ушкодження; по матеріалах прийнято рішення згідно Закону України «Про звернення громадян»; ЄО № 79599 від 24 листопада 2020 року, по матеріалах прийнято рішення згідно Закону України «Про звернення громадян», ЄО № 79949 від 25 листопада 2020 року, щодо неправомірних дій відносно заявниці, по матеріалах прийнято рішення згідно Закону України «Про звернення громадян».
На а. с. 20 знаходиться копія листа Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 11 листопада 2020 року у відповідь на заяву ОСОБА_2 від 03 грудня 2020 року, згідно якої під час перевірки викладеної у заяві інформації із колишнім співмешканцем була проведена профілактична бесіда роз`яснювального характеру, попереджений про адміністративну і кримінальну відповідальність, а також відносно останнього винесено офіційне попередження та наголошено на сумлінному виконанні покладених на нього батьківських обов`язків; додатково повідомлено, що згідно ст. 161 СК України, якщо мати, батько не проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
На а. с. 21 знаходиться копія листа Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 24 лютого 2021 року у відповідь на запит адвоката від 18 лютого 2021 року; під час розгляду запиту було встановлено, що ОСОБА_2 01 січня 2020 року зверталася з заявою до Дніпровського УП ГУНП в м. Києві, ЄО-249 з приводу вчинення відносно неї домашнього насильства її співмешканцем ОСОБА_1 , під час розгляду матеріалу відносно ОСОБА_1 було складено адміністративний протокол за ст. 173-2 КУпАП; також ОСОБА_2 04 січня 2020 року зверталася з заявою до Дніпровського УП ГУНП у м. Києві, ЄО-79949 з приводу пошкодження її мобільного телефону та погроз з боку брата колишнього співмешканця ОСОБА_1 ; під час розгляду матеріалу з ОСОБА_1 було проведено профілактичну бесіду, рішення по зверненню прийнято згідно Закону України «Про звернення громадян».
Листом Дніпровського районного суду м. Києва від 29 квітня 2021 року на адвокатський запит повідомлено, що в провадженні суду перебували матеріали справи № 755/782/20 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, 28 січня 2020 року постановою Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (а. с. 22).
На а. с. 23 - 24 знаходиться копія листа ГУНП у м. Києві від 28 квітня 2021 року на адвокатський запит щодо заяв ОСОБА_2 ; приведено відомості щодо 14 звернень ОСОБА_2 з приводу дій ОСОБА_1 за період з 28 серпня 2019 року по 11 квітня 2021 року у вигляді систематизованої таблиці з фабулою звернення та результатами розгляду.
На а. с. 25 знаходиться копія листа служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації від 02 лютого 2021 року, яким ОСОБА_2 повідомлено за результатами розгляду її заяви, що 02 лютого 2021 року спеціалістом служби у справах дітей та сім`ї з ОСОБА_1 проведено профілактично-роз`яснювальну роботу щодо дотримання ним її прав і попереджено про відповідальність за вчинення домашнього насильства.
На а. с. 26 знаходиться копія заяви ОСОБА_2 на адресу служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації від 15 квітня 2021 року, в якій вона довела до відома служби обставини поведінки ОСОБА_1 і повідомила, що в зв`язку з побоюванням за життя близьких осіб вона не буде виконувати розпорядження щодо визначення ОСОБА_1 порядку спілкування з малолітньою дитиною; просила направити дитину до центру соціальних служб для проведення роботи з психологом.
На а. с. 27 знаходиться копія листа служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації за результатами розгляду заяви ОСОБА_2 від 19 квітня 2021 року про вжиття заходів щодо запобігання та протидію домашньому насильству з боку ОСОБА_1 , повідомлено, що копію заяви направлено до поліції; 05 травня 2021 року спеціалістом служби у справах дітей та сім`ї з ОСОБА_1 проведено профілактично-роз`яснювальну роботу щодо дотримання ним її прав і попереджено про відповідальність за вчинення домашнього насильства.
На а. с. 11 знаходиться копія свідоцтва про право власності від 14 вересня 2012 року, згідно якого квартира за адресою АДРЕСА_3 належить на праві приватної, спільної сумісної власності ОСОБА_6 та членам її сім`ї ОСОБА_2 , ОСОБА_7 в рівних частках.
На а. с. 12 знаходиться копія довідки, виданої АТ «Укрзалізниця» 15 грудня 2020 року № 20 про те, що ОСОБА_2 дійсно з 01 лютого 2013 року працює в філії «Центр транспортного сервісу «Ліски» АТ «Українська залізниця» і займає посаду начальника сектору організації громадського харчування адміністративно-господарського відділу.
На а. с. 13 знаходиться копія довідки, виданої лікарнею швидкої медичної допомоги м. Київ 03 січня 2020 року ОСОБА_2 в тому, що вона перебувала в приймальному відділенні з 17:45 по 18:15 03 січня 2020 року, поставлено діагноз «забій м`яких тканин голови», рекомендовано МРТ головного мозку в плановому порядку.
На а. с. 29 - 35 знаходяться протоколи опитування осіб з їх згоди (п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), від 04 лютого 2021 року та 19 травня 2021 року, в яких опитаними особами ( ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 ) повідомлено про відомі їм обставини справи.
 
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
 
Крім того, до апеляційної скарги ОСОБА_1 додано копію витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою від 12 квітня 2021 року, згідно якої 11 квітня 2021 року о 21:30 за адресою АДРЕСА_4 співмешканець колишньої дружини наніс йому тілесні ушкодження; наслідок розслідування кримінального правопорушення: 12 червня 2021 року закрито за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України; лист служби у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації від 03 червня 2021 року за його заявою про вжиття заходів щодо запобігання та протидію домашньому насильству з боку ОСОБА_2 ; повідомлено, що 20 травня 2021 року спеціалістом служби у справах дітей та сім`ї з ОСОБА_2 проведено профілактично-роз`яснювальну роботу щодо дотримання нею його прав і попереджено про відповідальність за вчинення домашнього насильства; копію заяви ОСОБА_1 на ім`я начальника служби у справах дітей та сім`ї від 17 грудня 2020 року, в якій він просить вжити заходи для запобігання порушенню його батьківських прав з боку матері ОСОБА_10 ; копію акту № 7 обстеження умов проживання від 01 лютого 2021 року, згідно якого обстежено квартиру за адресою АДРЕСА_5 за заявою ОСОБА_1 з метою визначення годин спілкування з малолітньою дитиною, у висновках зазначено, що батько бажає спілкування з дитиною і брати участь у її вихованні; копію листа Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 20 травня 2021 року у відповідь на заяву ОСОБА_1 від 14 травня 2021 року про конфлікт з колишньою дружиною, яка не дає бачитись з дитиною; за матеріалами справи прийнято рішення згідно Закону України «Про звернення громадян».
 
До відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_2 додано копію талону-повідомлення єдиного обліку № 46777 про прийняття і реєстрацію заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення ОСОБА_8 від 14 липня 2021 року, та копію пояснення ОСОБА_8 про те, що вона давала показання в якості свідка під час розгляду питання про винесення обмежувального припису відносно ОСОБА_1 14 липня 2021 року приблизно о 15:15 вона знаходилась в автобусі маршрут № 33, а саме в районі вул. Алматинська ; в подальшому вона побачила, що до неї наближається ОСОБА_1 , який висловив словесні погрози в її бік, а саме висловлювався нецензурною лайкою, кричав, що вона надала неправдиві свідчення відносно нього, стверджував, що вона відповість за це або її співмешканець.
До відповіді на відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 надано роздруківку листування з абонентом на ім`я « ОСОБА_2 » у месенджері « Вайбер », копію пояснення ОСОБА_1 від 11 січня 2020 року, наданих Дніпровському УП ГУНП у м. Києві, згідно яких 01 січня 2020 року з приводу конфлікту, який виник між ним та колишньою дружиною ОСОБА_2 , яка залишила дитину без нагляду в квартирі матері, де відбувається ремонт; під час конфлікту фізичної сили до дружини він не застосовував; копію довідки ТОВ «Спецмехобробка» про те, що ОСОБА_1 , який працює в товаристві з 02 вересня 2019 року по теперішній час на посаді оператора верстатів з програмним керуванням 3 розряду, 14 липня 2021 року був присутнім на робочому місці з 8:00 до 16:30 в механо-складальному цеху за адресою вул. Бориспільська 9; копію листа Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 30 червня 2021 року у відповідь на заяву ОСОБА_13 за її заявою, встановлено факт реєстрації заяви від 24 листопада 2020 року про те, що ОСОБА_2 розпилила з балончика перців газ; по матеріалах прийнято рішення згідно Закону України «Про звернення громадян»; диск з аудіозаписом телефонної розмови ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яка намагалася забрати дитину, що перебувала в квартирі ОСОБА_1 ; останній відмовлявся виводити дитину, посилаючись на те, що ОСОБА_2 розпилила назовні газ з балончику; ОСОБА_2 підтвердила, що розпилила газ у обличчя ОСОБА_1 і наполягала на поверненні їй дитини.
 
Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
Враховуючи, що справу розглянуто судом першої інстанції за відсутності заінтересованої особи ОСОБА_1 , докази належного повідомлення його про час і місце розгляду справи в матеріалах справи відсутні, у заінтересованої особи не було можливості подати зазначені докази до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, надані відповідачем докази приймаються апеляційним судом.
 
Крім того, апеляційний суд приймає докази, надані заявником ОСОБА_2 до відзиву на апеляційну скаргу, оскільки такі докази надані нею на спростування доводів ОСОБА_1 , які він був позбавлений можливості наводити під час розгляду в суді першої інстанції.
 
Враховуючи, що право на захист може вважатися ефективним тільки тоді, якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином судом вивчені усі їх доводи, та з метою забезпечення рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, що передбачає єдиний правовий режим, який забезпечує реалізацію їхніх процесуальних прав, апеляційний суд приймає нові докази, надані сторонами, та надає їм оцінку.
 
Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
 
Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
 
Основним нормативно-правовим актом, яким регулюються спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.
 
Згідно з пунктами 3, 4, 14 та 17 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
 
Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
 
Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
 
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.
За пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
 
Згідно з частиною третьою статті 26 цього Закону рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
 
У пункті 9 частини першої статті 1 згаданого Закону оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
 
Крім вимог Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спірних правовідносин підлягають застосуванню правила СК України.
 
За правилами статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
 
Зважаючи на наведені правила Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
 
Суд під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.
 
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суд має встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві (постанова Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 756/2072/18 (касаційне провадження № 61-19328св18).
 
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).
 
Відповідно до частини першої статті 350-6 ЦПК України, розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або про відмову в її задоволенні.
 
Звертаючись до суду із заявою про видачу обмежувального припису, ОСОБА_2 посилалася на вчинення ОСОБА_1 фізичного (ляпаси, викручування рук, штовхання, хапання за руки і плечі, забої м`яких тканин голови) та психологічного (погрози особисто і в телефонних розмовах, нецензурні вислови, пошкодження дверей і майна, переслідування, завдання моральної шкоди та психологічних страждань) насильства щодо неї, і на підтвердження цих обставин надала копії звернень до органів поліції щодо дій ОСОБА_1 , лист суду щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КупАП, довідку з лікарні, листи служби у справах дітей та сім`ї, протоколи опитування осіб з їх згоди, а також в якості свідка також було допитано співмешканця заявника ОСОБА_4 та знайому ОСОБА_8 .
 
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
 
Характеристиками доказів є їх належність, достовірність, допустимість та достатність. Так, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. ст. 77 - 80 ЦПК України).
 
Так, оцінюючи надані заявником докази, апеляційний суд враховує, що в матеріалах справи відсутня копія постанови Дніпровського районного суду м. Києва від 28 січня 2020 року у справі № 755/782/20 про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Дослідивши зазначену постанову в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/87331077, апеляційний суд вбачає, що ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу за те, що ОСОБА_1 01 січня 2020 року о 23 год 00 хв, за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив домашнє насильство психологічного характеру до своєї співмешканки ОСОБА_2 , однак конкретні діяння ОСОБА_1 , які становлять об`єктивну сторону правопорушення, зазначеною постановою суду не встановлено; судом враховане щире каяття ОСОБА_1 при визначенні міри відповідальності. 
В подальшому ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства за період більше року до звернення ОСОБА_2 до суду із заявою про видачу обмежувального припису в травні 2021 року не притягувався. 
 
Апеляційний суд приймає до уваги, що відповідно до ст. 39 КУпАП  якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.
 
Звернення ОСОБА_2 за період з серпня 2019 року по квітень 2021 року до органів поліції наявність яких підтверджена листом ГУНП у м. Києві від 28 квітня 2021 року (а. с. 23 - 24) самі по собі не є належними доказами в розумінні ст. 77 ЦПК України, з огляду на те, що в матеріалах справи відсутні докази притягнення винної особи до відповідальності, а тому даний письмовий доказ не доводить вчинення будь-яких протиправних дій відносно заявника.
Верховний Суд в постанові від 03 серпня 2021 року в справі № 761/27704/20 (провадження № 61-9182св21) вважав за необхідне зазначити, що звернення заявника до органів поліції та внесення відомостей про кримінальні провадження до Єдиного реєстру досудових розслідувань не підтверджують факт вчинення домашнього насильства, не є доказом вини у вчиненні кримінального правопорушення, враховуючи, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (стаття 62 Конституції України).
 
До такого ж висновку прийшов Верховний Суд в постанові 10 лютого 2021 року у справі № 761/49109/19 (провадження № 61-9144св20), вказавши, що сам факт звернення заявника до органів поліції щодо вчинення домашнього насильства без належних та допустимих доказів, що підтверджують такі дії, не є достатнім підтвердженням вчинення такого насильства та застосування судом до кривдника спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству.
 
При цьому аналогічний висновок у справі з подібними правовідносинами був висловлений Верховним Судом у постановах від 08 квітня 2020 року у справі № 336/5627/19 (провадження № 61-1585св20), від 26 травня 2021 року у справі № 712/5977/20 (провадження № 61-1171св21).
Не є доказами домашнього насильства листи служби у справах дітей Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації (а. с. 25, 27), оскільки із них вбачаються лише повідомлення про проведені спеціалістами служби заходи реагування за заявами ОСОБА_2 (профілактично-роз`яснювальної роботи з ОСОБА_1 щодо дотримання прав ОСОБА_2 , попередження його про відповідальність за вчинення домашнього насильства) та роз`яснення заявнику можливості звернення для отримання правової допомоги і безкоштовних соціальних послуг.
 
Оцінюючи довідку лікарні швидкої медичної допомоги від 03 січня 2020 року, якою встановлено діагноз ОСОБА_2 (забій м`яких тканин голови) апеляційний суд приймає до уваги, довідка не містить відомостей про обставини заподіяння забоїв, зокрема про їх заподіювача, отже із даної довідки не вбачається причинно-наслідкового зв`язку зазначеного діагнозу з діями саме ОСОБА_1 .
 
Не є доказом вчинення домашнього насильства показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_4 , оскільки із їх дослідження вбачається, що зазначені особи безпосередньо були присутніми при окремих подіях, які надають підстави для висновку про наявність конфліктних відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також про наявність конфліктних відносин між самим свідком ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , однак свідки не навели жодного прикладу, який суд міг би розцінити як домашнє насильство у будь-якому його прояві.
При цьому апеляційний суд враховує, що свідки в своїх показаннях не зазначили жодної дати конкретних подій, а оперували висловами «нещодавно» або взагалі не посилалися на приблизну дату повідомленої події.
 
Апеляційний суд приймає до уваги, що свідки не були присутніми при подіях псування майна ОСОБА_2 та застосування до неї фізичної сили ОСОБА_1 , на що вона посилалася у заяві про видачу обмежувального припису, а повідомляючи про відомі їм обставини щодо цього, зазначали, що знають про такі обставини зі слів самої ОСОБА_2 .
 
Наявні в матеріалах справи протоколи опитування ОСОБА_8 , ОСОБА_4 та ОСОБА_9 не є безспірними доказами на підтвердження обставин домашнього насильства, подальшому свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_4 були допитані судом як свідки та їх показання оцінені судом апеляційної інстанції.
 
Апеляційний суд не приймає доводи ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу відносно погроз ОСОБА_1 в адресу свідка ОСОБА_8 після ухвалення рішення, оскільки ці дії не свідчать про вчинення домашнього насильства відносно самої ОСОБА_2 і не підтверджуються належними і допустимими доказами, з огляду на те, що факт реєстрації органами поліції заяви ОСОБА_8 щодо вказаної події та її письмові пояснення, копія яких приєднана до відзиву, самі по собі зазначених обставин не доводять.
 
Таким чином, апеляційним судом не встановлено випадків домашнього насильства відносно ОСОБА_2 , а також ризиків настання насильства у майбутньому. Натомість із даних правовідносин, доказів, наявних в матеріалах справи, а також із нових доказів, наданих сторонами на стадії апеляційного перегляду (аудіозапису розмови сторін, заяви ОСОБА_1 до органу опіки та піклування від 17 грудня 2020 року та листа поліції від 20 травня 2021 року щодо дій ОСОБА_2 , яка створює йому перешкоди у спілкуванні з дитиною; заяви ОСОБА_2 від 15 квітня 2021 року до органу опіки та піклування щодо підстав невиконання розпорядження, яким визначено способи участі батька у вихованні дитини) вбачається наявність спору щодо порядку участі у вихованні дитини, що не може розцінюватись як насильство в сім`ї, відтак заява про видачу обмежувального припису не підлягає до задоволення.
 
Такі висновки зроблено апеляційним судом з урахуванням правового висновку, до якого прийшов Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду при розгляді справи 06 лютого 2020 року у справі № 753/8626/19 (провадження № 61-15016св19), та який викладено в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2019 року у справі № 640/23804/18 (провадження № 61-3848св19), а саме, що спір між сторонами щодо розірвання шлюбу, стягнення аліментів, визначення місця проживання дітей або про поділ майна подружжя не може бути вирішений шляхом застосування заходів обмежувального припису. 
 
Таким чином, доводи заявника ОСОБА_2 щодо вчинення психологічного та фізичного насильства відносно неї ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, відтак апеляційний суд приходить до висновку, що в задоволенні заяви про видачу обмежувального припису необхідно відмовити.
Разом із тим, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо провокативних дій ОСОБА_4 , відносно якого, за доводами ОСОБА_1 , порушено кримінальне провадження за ч. 1 ст. 125 КК України в зв`язку з нанесенням ОСОБА_1 тілесних ушкоджень, з огляду на те, що ОСОБА_4 не є стороною у даній справі, його дії не є предметом даної справи і не можуть оцінюватись судом, а також враховуючи, що згідно наданого ОСОБА_1 витягу з ЄРДР провадження у справі за його заявою від 12 квітня 2021 року закрите 12 червня 2021 року з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
 
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права, що відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для його скасування, із прийняттям нової постанови про відмову в заяві про видачу обмежувального припису.
 
Вирішуючи питання щодо відшкодування судових витрат ОСОБА_1 , понесених у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, апеляційний суд враховує правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 263/1265/18 (провадження № 61-9939св19), від 30 червня 2021 року у справі № 299/3692/19 (провадження № 61-7181св20), а саме що таке відшкодування можливе у справах позовного провадження, так як у справах окремого провадження, з урахуванням особливостей розгляду цих справ, судові витрати не відшкодовуються.
 
Враховуючи наведене, перерозподіл судових витрат відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційним судом не здійснюється.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову.
Відмовити ОСОБА_2 , заінтересована особа ОСОБА_1 , в задоволенні заяви про видачу обмежувального припису.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
          
Повний текст постанови складено 02 вересня 2021 року.
 
Головуючий:                                                                                   Кашперська Т.Ц.
 
Судді:                                                                                               Фінагеєв В.О. 
 
                                                                                                                        Яворський М.А.