ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
05 липня 2021 року           справа №360/4849/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Гайдара А.В., Геращенка І.В.,
розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 , що діє в інтересах ОСОБА_2 на рішення   Луганського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року у справі  №360/4849/20 (головуючий І інстанції Кисельова Є.О.)   за позовом ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними наказів та зобов`язання вчинити певні дії,-

                                                     ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
-визнати протиправні дії відповідача щодо видання наказу № 802 - ос від 11.11.2020 про виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення та скасувати наказ № 802- ос від 11.11.2020;
-визнати протиправним та скасувати наказ № 654 - ос від 02.10.2020, щодо звільнення позивача з військової служби за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
-зобов`язати військову частину НОМЕР_1 поновити позивача на військовій службі та посаді заступника начальника 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування "Щастя", з 12.11.2020 шляхом видання відповідного наказу.
В обґрунтування позову зазначив, що накази є протиправними, підлягають скасуванню, оскільки відповідачем не враховано, що  постанова Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 172-20 КУпАП  скасована. 
Також відповідачем прийнято оскаржувані накази на підставі звернення особи, що не наділена правом від імені Атестаційної комісії складати подання (клопотання) для звільнення з військової служби позивача. 
Крім того, спірні накази оформлені із порушенням  Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 06 червня 2017 року № 468, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України від 16 серпня 2017 року за № 1011/30879.  
Відповідач просив відмовити в задоволенні позову, зазначив, що  позивач неодноразово був притягнутий до адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 172-20 Кодексу про адміністративні правопорушення. Тому відповідачем прийнято рішення про звільнення позивача за підпунктом «ж» пункту 2 частини 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти  постанову, якою позов задовольнити  у повному обсязі.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Видання наказу №654-ос від 02.10.2020 року здійснено відповідачем з підстав, не зазначених Законом №2232 та Порядком.
На момент припинення  контракту  та звільнення позивача з військової служби 11.11.2020 були відсутні підстави для такого звільнення – відсутні ознаки систематичного невиконання умов контракту.
Форма спірних наказів не відповідає приписам Інструкції №1011/30879.
Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає заяву у порядку письмового провадження.
Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановив наступне.
Фактичні обставини справи.
ОСОБА_2 проходив військову службу у Східному регіональному управлінні Державної прикордонної служби України  за контрактом на посаді старшого лейтенанта, заступника начальника 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування «Щастя» (арк. спр. 8, 10). 
Постановою Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 у справі № 419/785/20 ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 215 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 3655 гривень (арк.спр. 12).
Постановою Луганського апеляційного адміністративного суду від 09.11.2020 постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення скасовано, провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 закрито у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу (арк. спр. 14-19).
Постановою Новоайдарського районного суду Луганської області від 29.04.2020 у справі № 419/840/20 ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3655 гривень (арк. спр. 13).
Постановою Луганського апеляційного суду від 10.11.2020 відмовлено ОСОБА_2 в задоволенні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді Новоайдарського районного суду Луганської області від 29.04.2020 по справі про військове адміністративне правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно нього (арк. спр. 20-22).
У зв`язку з неодноразовим притягненням до адміністративної відповідальності позивача 26.09.2020 на ім`я начальника Луганського прикордонного загону імені Героя України надійшов рапорт №23069р щодо розгляду на атестаційній комісії питання подальшого проходження служби в лавах ДПСУ старшого лейтенанта ОСОБА_2 (арк. спр. 54).
30.09.2020 відбулося засідання атестаційної комісії, результати якого оформлено протоколом від 30.09.2020 № 42, де вирішено клопотати перед начальником загону про звільнення позивача за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (арк. спр. 55).
30.09.2020 з позивачем провели бесіду та довели аркуш попередження з приводу звільнення з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що підтверджується його особистим підписом (арк. спр. 59).
02.10.2020 відповідачем прийнято наказ № 654-ос про звільнення ОСОБА_2 з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ) (арк. спр. 75-77).
05.10.2020 телеграмою № 26  відпрацьовано донесення №Т/12-11315 на ім`я коменданта ПРИКШР «Щастя», про що позивачу доведено в телефонному режимі 06.10.2020 (арк. спр. 73-74, звор. бік арк. спр. 74). Це донесення не містить посилання на який саме номер телефону здійснювався відповідний телефонний дзвінок.
11.11.2020 відповідачем прийнято наказ № 802-ос щодо виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ). 
Підставою даного наказу є наказ від 02.10.2020 № 654-ос. 
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що позивач протягом останніх 12 місяців двічі притягувався до адміністративної відповідальності, що свідчить про правомірність прийняття відповідачем наказу про звільнення ОСОБА_2 з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, та наказу про виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ). 
Оцінка суду.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України. 
Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Закон № 548-XIV) (далі - Статут ВС ЗСУ) визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Відповідно до пункту 11 Статуту ВС ЗСУ необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146 (далі - Наказ № 330/151/809/434/146) затверджений Кодекс поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами.
Пунктом 2.1 Наказу № 330/151/809/434/146 закріплено, що працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає, зокрема, професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
На підставі пункту 15 Положення з громадянами, які добровільно  вступають  на  військову службу, укладаються, зокрема, контракт про проходження  військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт  про  проходження  військової  служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Згідно абзацу 2 пункту 34 Положення контракт припиняється розривається у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі  дострокового розірвання контракту,  звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).
Додатком 1 до цього Положення затверджений зразок контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі- Положення №1115).
Згідно статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону».
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни».
Відповідно до статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами».
Стаття 3 Закону  № 2232-XII визначає, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України, "Про оборону України", «Про Збройні Сили України", «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України».
На підставі підпункту «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII  передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Згідно пункту 26 Положення №1115 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Відповідно до пункту 284 Положення №1115 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Згідно пункту 288 Положення №1115 у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.
Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.
Форма та порядок подання визначена Інструкцією з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом МВС України від 06.06.2017 №468.
На підставі пункту 292 Положення №1115 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.
Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
Відповідно до статті 39 КУпАП особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особо вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.
Отже, аналіз наведених норм свідчить, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України, іншим законодавством України та контрактом про проходження військової служби, за систематичне невиконанням умов якого військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у разі двох або більше разів притягнення до адміністративної відповідальності протягом останніх 12 місяців.
Як свідчать матеріали справи ОСОБА_2 постановами Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 у справі № 419/785/20 та від 29.04.2020 у справі № 419/840/20 був визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
В зв`язку із притягненням позивача до адміністративної відповідальності відповідачем прийнято  наказ про звільнення позивача від 02.10.2020 року відповідно до положень підпунктом «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та на підставі рішення атестаційної комісії, оформленого протоколом від 30.09.2020 № 42.
Оскільки на час прийняття наказу №654 від 02.10.2020 року позивач двічі протягом останніх 12 місяців притягувався до адміністративної відповідальності, тому суд погоджує висновок суду першої інстанції про його правомірність.
Наказ від 11.11.2020 № 802-ос щодо виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» пункту 2 частини5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ) приймався на підставі наказу №654 від 02.10.2020, отже відсутні підстави для визнання наказу №802-ос від 11.11.2020 року протиправним та скасування.
Є безпідставними доводи апелянта про відсутність факту  притягнення  позивача два рази до адміністративної відповідальності в зв`язку із скасуванням постанови Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020, оскільки на час прийняття наказу від 02.10.2020 № 654-ос про звільнення ОСОБА_2 з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем,  вказана постанова суду першої інстанції набула законної сили та не була скасована судом апеляційної інстанції.
Відтак відповідачем із дотриманням положень пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», правомірно, в межах повноважень та у спосіб встановлений законом прийнято оскаржувані позивачем накази.
Є неприйнятними доводи апелянта, що наказ від 02.10.2020 № 654-осне відповідає формі та змісту, встановленим Інструкцією №468, оскільки недоліки при оформленні, допущені відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу, не спростовують факту встановлених порушень, на підставі яких позивача звільнено з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини 5статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Крім того, правильне по суті рішення  не може бути скасоване з підстав наявності недоліків при його оформленні.
Дійсно, відповідно до підпункту 2 пункту 27 Положення №468 днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.
Проте, зазначена норма не спростовує правомірність видання відповідачем наказу  від 02.10.2020 року про звільнення позивача на час, коли була наявна підстава для звільнення позивача, визначена пп.«ж» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
При цьому, відповідачем правильно визначено дату  закінчення проходження військової служби позивачем 11 листопада 2020 року  в наказі  від 11.11.2020 року №802-ос.
Є безпідставними доводи  позивача, що видання наказу №654-ос від 02.10.2020 року здійснено відповідачем з підстав, не зазначених Законом №2232 та Порядком, оскільки підставою для звільнення позивача є систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, а саме притягнення до адміністративної відповідальності два рази протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків.
Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги правильно встановлені обставини справи, судове рішення в цій частині є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування  рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , що діє в інтересах ОСОБА_2 на рішення   Луганського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року у справі  №360/4849/20 – залишити без задоволення. 
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 02 квітня 2021 року у справі  №360/4849/20 – залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 05 липня 2021 року.
Касаційна скарга  на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному статтею 328 КАС України.
Повне судове рішення складено 05 липня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                  І.Д. Компанієць

Судді                                                                                            А.В. Гайдар

                                                                                                                      І.В. Геращенко