ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 серпня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/5953/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Коршуна А.О. (доповідач),
                               суддів:  Панченко О.М., Добродняк І.Ю.,        

розглянув в порядку письмового провадження  апеляційну скаргу	 Фізичної  особи –підприємця    ОСОБА_1 	
на рішення   Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.03.2021р. у справі  №340/5953/20	
за  позовом:	Фізичної  особи –підприємця    ОСОБА_1 	
до: про:	Головного управління ДПС у Кіровоградській  області  визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 02.12.2020р.,-	

ВСТАНОВИВ:

           29.12.2020р.  ФОП ОСОБА_1  звернувся   до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Кіровоградській області (далі – ГУ ДПС у Кіровоградській області)   про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень від 02.12.2020р. / а.с. 2-7/.
          Ухвалою Кіровоградського  окружного адміністративного суду від 04.01.2021р.  за вищезазначеним позовом відкрито провадження в адміністративній справі №340/5953/20 та справу призначено до судового розгляду /а.с. 19/.
          Позивач  у адміністративному позові, з яким звернувся до суду, просив визнати протиправним та скасувати  податкові  повідомлення- рішення:
-           №00002350705 від 02.12.2020р.  в сумі 17000 грн. за формою «С» про застосування адміністративного штрафу та штрафні санкції за порушення  законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів;
-           №00002360705  від 02.12.2020р.  в сумі 17000 грн. за формою «С» про застосування адміністративного штрафу та штрафні санкції за порушення  законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів;
-           №00002370705  від 02.12.2020р.  в сумі 17000 грн. за формою «С» про застосування адміністративного штрафу та штрафні санкції за порушення  законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів;
-          №00002330705  від 02.12.2020р.  в сумі 340 грн. за формою «С» про застосування адміністративного штрафу та штрафні санкції за порушення  законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів;
-          №00002340705  від 02.12.2020р.  в сумі 7,5 грн. за формою «С» про застосування адміністративного штрафу та штрафні санкції за порушення  законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів,
Рішенням  Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.03.2021р.  у справі №340/5953/20 у задоволенні адміністративного позову ФОП ОСОБА_1   відмовлено (суддя Жук Р.В.) /а.с. 46-49/.
Позивач,  не погодившись з рішенням суду першої інстанції від 04.03.2021р.,  подав апеляційну скаргу /а.с. 53-59/, у якій посилаючись на те, що судом першої інстанції під час розгляду даної справи не було з`ясовано усі обставини справи, які мають суттєве значення для її рішення, та зроблено висновки, які суперечать фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття ним рішення у справі з порушенням норм чинного процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції від 04.03.2021р.  у цій справі та ухвалити у справі нове рішення, яким  задовольнити заявлені ним позовні вимоги у повному обсязі. 
Адміністративна справа № 340/5953/20, разом з вищезазначеною апеляційною скаргою, надійшли до суду апеляційної інстанції 24.05.2021р.   / а.с. 52/.
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 24.05.2021р.  у справі № 340/5953/20   апеляційна скарга ФОП ОСОБА_1  на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.03.2021р. у справі № 340/5953/20 залишена без руху та заявнику апеляційної скарги надано строк для усунення зазначених судом недоліків апеляційної скарги / а.с. 64/.
У встановлений апеляційним судом строк позивачем зазначені в ухвалі суду апеляційної інстанції недоліки були усунуті /а.с. 69,70/ та ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 03.06.2021р.  у справі №340/5953/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_1  на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.03.2021р. у справі № 340/5953/20  / а.с. 71/ та справу призначено до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження на  06.07.2021р. /а.с. 72/, про що судом у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та строки було повідомлено учасників справи засобами електронного зв`язку  /а.с. 76,77/.
У зв`язку  з тим, що у суду апеляційної інстанції були відсутні відомості про належне повідомлення позивача та його представника  про день та місце розгляду цієї справи в порядку письмового провадження 06.07.2021р., ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від  06.07.2021р. апеляційний розгляд справи № 340/5953/20   в порядку  письмового провадження було перенесено на 25.08.2021р. /а.с. 80/, про що  судом у встановлений чинним процесуальним законодавством спосіб та строки було повідомлено учасників справи засобами електронного зв`язку  /а.с. 84,85/.
У зв`язку з тим, що суддя Чередниченко В.Є.,  який  входить до складу колегії суддів, що розглядає справу №340/5953/20,  перебуває у відпустці здійснено заміну складу колегії суддів у судовій справі №340/5953/20  відповідно до положення про автоматизовану систему документообігу суду та визначено склад колегії суддів, що розглядає справу:  головуючий суддя Коршун А.О., судді–Панченко О.М.,Добродняк І.Ю. /а.с. 89/.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали адміністративної справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції  в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з  наступних підстав.
Під час розгляду цієї адміністративної справи судом першої інстанції встановлено, та підтверджено апеляційним судом, що посадовими особами відповідача, на підставі ст. 19-1, п.п 20.1.2, 20.1.4, 20.1.8. -20.1.11, п.20.1 ст. 20, пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, пп.80.2.2, пп.80.2.5 п.80.2 ст.80   Податкового Кодексу України,   видано наказ №1494-к від 12.11.2020р. «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 » /а.с.8/, на підставі якого відповідачем видано направлення на перевірку №187 та №188 від 12.11.2020 р. /а.с.29,30/  для  проведення фактичної перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 »,  який розташований за адресою: АДРЕСА_1 ,    у якому ФОП ОСОБА_1 здійснює торгівельну діяльність /а.с. 14,15/, щодо виконання вимог законодавства України з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) у господарській одиниці - магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », за наслідками якої складено акт (довідка) №142/11/11/РРО/3459214614 від 12.11.2020р. (далі   – акт ) /а.с. 27-28/.
З наданої ксерокопії вищезазначеного акту / в.с. 27-28/, вбачається, що на момент проведення перевірки 12.11.2020 р. о 12:15 год. посадовими особами відповідача придбано одну пачку тютюну для куріння «SERBETLI» Verginia Premium Тоbассо вартістю 75,00 грн., продаж товару здійснив продавець ОСОБА_2 , який працює у ФОП ОСОБА_1 , який здійснив продаж цього товару без застосування реєстратора розрахункових операцій (далі – РРО) та не видав розрахунковий документ, який підтверджує реалізацію товару,  також у акті зазначено про те, що під час  проведення перевірки вказаної господарської одиниці встановлені наступні правопорушення: 
-                              п.      1, 2   ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»;
-                              абз.3, ч.4   ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»;
-                              ч.20   ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етиловою, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»;
-                              п.66.3, ст.63 Податкового кодексу України;
-                              ст.21,   24 Кодексу законів про працю України.
У подальшому, на підставі акту  12.11.2020р., а саме 02.12.2020р., податковим органом– відповідачем у справі,  було прийнято  податкові повідомлення-рішення:
- №00002350705 про застосування до позивача штрафної (фінансової) санкції в сумі 17000,00 грн. за виявлене у ході перевірки порушення, яке полягає у зберіганні тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка /а.с.9/;
- №00002360705 про застосування до позивача штрафної (фінансової) санкції в сумі 17000,00 грн. за виявлене у ході перевірки порушення, яке полягає у реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка /а.с.10/;
- №00002370705, про застосування до позивача штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 17000,00 грн. за виявлене порушення, яке полягає у роздрібній торгівлі тютюновими виробами  без наявності ліцензії /а.с.11/;
- №00002330705, яким до позивача застосовано штраф у розмірі 340,00грн. за виявлене порушення вимог п.63.3 ст.63 Податкового кодексу України / а.с. 12/;
- №00002340705, яким до позивача застосовано штрафні санкції у розмірі 7,50 грн. за виявлене порушення вимог  п.1 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадською харчування та послуг /а.с.13/.
І саме вищезазначені податкові повідомлення-рішення відповідачем, є предметом оскарження у цій справі, оскільки позивач вважає їх протиправними. 
Відповідно до   ст. 19-1 Податкового кодексу України   до функцій контролюючих органів відноситься, зокрема ліцензування діяльності суб`єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом; заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої; визначення в установлених цим Кодексом, іншими законами України випадках сум податкових та грошових зобов`язань платників податків, застосування і своєчасне стягнення сум передбачених законом штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за порушення податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Відповідно до   ст. 75 Податкового кодексу України    контролюючі органи мають право проводити, зокрема, фактичні перевірки, яким вважаються перевірки, що здійснюються за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (підпункт   75.1.3   пункт   75.1   статті   75 Податкового кодексу України ).
Згідно з пунктом   80.1, підпунктом   80.2.5   пункту   80.2   статті   80 Податкового кодексу України    фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи), та може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Пунктом   81.1   статті   81 Податкового кодексу України    передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
За приписами пункту   86.5   статті   86 Податкового кодексу України    акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених   статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
З матеріалів справи вбачається, що контролюючим органом проведено фактичну перевірку позивача, копію наказу про проведення перевірки, відповідно до вимог пункту   81.1   статті   81 Податкового кодексу України, вручено 12.11.2020р. та  пред`явлено направлення та службові посвідчення, про що зазначено в акті, а також ці обставини підтверджується розписками позивача про ознайомлення із направленими, посвідченнями та вручення наказу.
З огляду на вищенаведене колегія суддів вважає, що  відповідачем фактична перевірка  позивача призначена та проведена у порядку та в спосіб встановлений   чинним законодавством.
        Щодо доводів позивача у апеляційній скарзі стосовно того, що відповідачем проведено перевірку не за фактичним місцем здійснення ним господарської діяльності, а за місцем провадження господарської діяльності іншого платника податків,    колегія суддів вважає за необхідним зазначити наступне.
З матеріалів справи, вбачається, що  посадовими особами відповідача проведено фактичну  перевірку позивача  щодо  дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) у господарській одиниці - магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 »,  який розташований за адресою: АДРЕСА_1 / а.с. 27/,  оскільки дане приміщення відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 14.09.2020р. /а.с.14/ та акту прийому-передачі від 14.09.2020р. /а.с. 15/ передано в тимчасове платне користування позивачу  для ведення господарської діяльності на термін 3 роки, при цьому у ході цієї перевірки встановлено факт здійснення господарської операції – продаж тютюну для кальяну продавцем ОСОБА_2 без застосування ним РРО та без видачі розрахункового документу, і останній, у особистих поясненнях, які ним були надані 12.11.2020р. під час  перевірки за місцем реалізації товарів (надання послуг) /а.с. 32/, зазначив про те, що він працює з 12.20.2020р. за трудовим договором  у ФОП ОСОБА_1 , тому колегія суддів не може прийняти до ваги доводи позивача про те, що він не має жодного відношення  до об`єкту  торгівлі – магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 »,  який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , через їх безпідставність.
Відповідно до ч. 20,   ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»   роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Абзацом 5 ч.2    ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»   встановлено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензій у розмірі 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Відповідно до п. 5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених   ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України №790 від 02.06.2003р.  , підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є, зокрема, акт перевірки додержання суб`єктом господарювання встановлених законодавством вимог, обов`язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства.
Отже вищенаведені норми чинного законодавства дають можливість зробити висновок про те, шо  зобов`язують суб`єктів господарювання діяти згідно встановлених правил, невиконання яких зумовлює юридичну відповідальність, зокрема, застосування штрафних санкцій.
Судом під час розгляду цієї справи встановлено, та підтверджено належними письмовими доказами, що  податковим органом виявлено факт реалізації тютюнових виробів продавцем ОСОБА_2 , про що зазначено  в акті (довідці) №142/11/11/РРО/ НОМЕР_1 від 12.11.2020р. /а.с. 27-28/, при цьому ОСОБА_2 у особистих поясненнях від 12.11.2020р., які ним були надані  під час перевірки, зазначив  що він з 12.10.2020р.  працює продавцем у ФОП ОСОБА_1 , при цьому позивачем у справі , а ні під час проведення контрольного заходу, а ні під час розгляду справи судом, не було надано ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
З урахуванням наведеного  колегія суддів вважає, що факт здійснення ФОП ОСОБА_1 12.11.2020р.  господарської діяльності з реалізацій тютюнових виробів без наявності у нього відповідної ліцензії знайшов своє підтвердження під час розгляду справи.  
Частиною 1  ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»  передбачено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Відповідно до абз. 5 ч.2            ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»    до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Аналіз наведеної норми Закону дає можливість зробити висновок про те, що роздрібна торгівля тютюновими виробами є окремим видом господарської діяльності, право на провадження якого передбачає отримання відповідної ліцензії і здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензій є окремим правопорушенням, за яке передбачено застосування до суб`єкта господарювання штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року по справі № 818/856/16 (адміністративне провадження № К/9901/41868/18).
Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом під час розгляду цієї справи у їх сукупності, та враховуючи норми чинного законодавства, яке регулює спірні відносини , що виникли між сторонами у цій справі, колегія суддів вважає, що відповідач у справі, який у спірних відносинах виступає у якості суб`єкта владних повноважень, під час проведення фактичної перевірки позивача та під час прийняття ним рішень за результатами перевірки, які є предметом оскарження у цій справі,  діяв в межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством, що свідчить про відсутність підстав для визнання протиправними та скасування таких рішень суб`єкта владних повноважень, а тому скасування суд першої інстанції з під час розгляду справи зробив обґрунтований висновок щодо безпідставності заявлених позивачем у справі позовних вимог та постановив  правильне рішення про відмову позивачу у задоволенні вимог адміністративного позову через їх необґрунтованість та безпідставність.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення даної адміністративної справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права, які регулюють саме ці правовідносини, та постановив правильне рішення про відмову у задоволені заявлених позивачем вимог,   зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються зібраними у справі доказами, і оскільки під час апеляційного розгляду справи не було встановлено будь-яких порушень судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які б потягли за собою наявність підстав для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, колегія суддів  вважає необхідним рішення суду  першої інстанції від 04.03.2021р. у цій адміністративній справі  залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача  - залишити без задоволення, з огляду на те, що доводи, які наведені  у апеляційній скарзі, суперечать зібраним у справі доказам та фактичним обставинам справи, зводяться до переоцінки заявником апеляційної скарги доказів, які були досліджені судом першої інстанції під час розгляду даної адміністративної справи і незгоди з висновками суду з оцінки обставин у справі, а також помилкового тлумачення заявником апеляційної скарги норм матеріального та процесуального  права, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції у цій справі.
На підставі викладеного, керуючись ст. 310,315,316,321,322 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної  особи – підприємця    ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського  окружного адміністративного суду від 04.03.2021р. у справі  №340/5953/20 – залишити без змін. 
Постанова  суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена у строки та в порядку, які встановлені ст. 329,331 КАС України.
                    Повний текст виготовлено та підписано – 25.08.2021р.   
   
Головуючий - суддя                                                                      А.О. Коршун 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк