П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/1430/20	
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.
Дата і місце ухвалення: 21.10.2020 р., м. Одеса
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:     Бойка А.В.,
                         суддів:   Федусика А.Г,
                                        Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги заступника керівника Херсонської обласної прокуратури та ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
В червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Херсонської обласної прокуратури в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 02.09.2020 року, просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області №182к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 05 травня 2020 року або на рівнозначній посаді; 
- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року позов задоволено частково.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції заступник керівника Херсонської обласної прокуратури та ОСОБА_1 подали апеляційні скарги, обґрунтовані посиланням на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі висловив незгоду з рішенням суду першої інстанції в частині поновлення його на попередній посаді, оскільки вважає, що належним способом захисту його прав є поновлення його на рівнозначній посаді у Херсонській обласній прокуратурі.
З огляду на зазначене апелянт просив змінити рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року
Та поновити його на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Херсонської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді у Херсонській обласній прокуратурі з 06.05.2020 року. В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року апелянт просив залишити без змін.
Херсонська обласна прокуратура в своїй апеляційній скарзі посилалась на те, що підставу звільнення позивача сформульовано у відповідності до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"№ 113-ІХ. На думку відповідача, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є факт неподання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури та про намір пройти атестацію. Апелянт вважає, що пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ встановлено особливий порядок  звільнення прокурорів  на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
З огляду на зазначене апелянт просив скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21.10.2020 року та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи колегія суддів дійшла наступного:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 25.05.1998 року працював в органах прокуратури Херсонської області на різних посадах, в тому числі з 10.10.2016 року наказом прокурора Херсонської області № 547к його було призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури. 
Наказом прокурора Херсонської області №182к від 30 квітня 2020 року позивача  звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні  прокуратури Херсонської області та органів прокуратури з 05 травня 2020 року  на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України  "Про прокуратуру", з посиланням на ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", п. 3 і підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Як зазначає відповідач, підставою для звільнення позивача став факт неподання ним у встановлений строк письмової заяви Генеральному прокурору  про переведення на посаду прокурора в обласній  прокуратурі та про їх намір пройти атестацію.
Вважаючи протиправним вказаний наказ прокурора Херсонської області №182к від 30 квітня 2020 року, позивач оскаржив його до суду першої інстанції.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1  знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в прокуратуру Херсонської області та не подавши заяву про переведення, фактично відмовився проходити атестацію. 
В свою чергу, суд дійшов висновку, що  звільнення позивача відбулося з порушеннями законодавства, а наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 182к про його звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки аналіз змісту п. 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Суд вказував на те, що застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення, однак, відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, також не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача 05.05.2020, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:
Положеннями статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25.09.2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ).
Відповідно до пояснювальної записки, цей закон спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п. 18 Закону №113-IX, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". 
При цьому, п. 19 Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 9, 10  Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Як встановлено в ході розгляду справи та не заперечується позивачем, відповідної заяви про переведення його на посаду прокурора обласної прокуратури, в якій зазначено про намір пройти атестацію, та надано б згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації, позивачем надано не було.
З огляду на зазначене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач фактично відмовився від проходження атестації.
В якості підстави неподання відповідної заяви позивач вказав на те, що він не погоджувався із формою заяви, яка міститься в Додатку 3 Порядку к проходження прокурорами атестації, а саме в частині того, що кадрова комісія може приймати до уваги інформацію, отриману від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімну), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. 
Як зазначив суд першої інстанції, в судовому засіданні позивач пояснив, що листом в.о. начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України від 09.10.2019 № 11/1/1-2069вих-19 вказано керівникам кадрових підрозділів регіональних прокуратур про необхідність повернення відповідним прокурорам заяв, які не відповідають встановленим формам, в іншому випадку вони будуть вважатись неподаними. Подання іншої, нетипової, заяви про намір пройти атестацію та бути переведеним до новоутвореної обласної прокуратури, у разі, якщо така буде створена, цим листом було унеможливлено.
В свою чергу, нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у наказі прокуратури Херсонської області №182к від 30.04.2020р. вказано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»,  підпункт 3 та підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Колегія суддів зазначає, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, як підставу для звільнення, з урахуванням підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, вказує на обов`язкову сукупність двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:
- неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
-  ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
Відтак, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 у спірних правовідносинах має обов`язковою умовою і наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення органу прокуратури.
Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
В силу статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
За змістом частини третьої статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Такі правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі №802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі №817/3397/15.
Під час розгляду цієї справи відповідачем до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Також, Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
З огляду на зазначене, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Згідно з пунктами 169-170 рішення Європейського суду з прав людини від 09 квітня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).
Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).
Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява № 44787/98, п. 46, 2001-IX).
У пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
Відсутність в оскаржуваному наказі посилань на конкретну підставу для звільнення позивача, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
В свою чергу, слід зазначити, що Наказом Офісу Генеральної прокуратури №410 від 03.09.2020р. «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, серед інших, юридичну особу «Прокуратура Херсонської області» у «Херсонська обласна прокуратура».
Зміна назви юридичної особи за своєю суттю не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Херсонської області не проводилися.
Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи «Прокуратура Одеської області» не відбулося.
В свою чергу, суд першої інстанції вірно встановив, що на момент звільнення позивача  скорочення штатів в прокуратурі Херсонської області також не відбулось, а посилання відповідача на наказ Генерального прокурора від 05.05.2020 року № 22ш є безпідставним, оскільки він прийнятий після прийняття наказу про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури від 30.04.2020 року. При цьому, суд вірно зазначив, що  зазначення в наказі прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 182к про звільнення позивача з 05 травня 2020 року не змінює обставин щодо відсутності скорочення штатів в прокуратурі Херсонської області на момент його прийняття.
Зазначене свідчить про те, що позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Херсонської області, де він був працевлаштований.
Вказані обставини у їх сукупності колегія суддів вважає достатніми для визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Херсонської області № 182к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.
Колегія суддів зазначає, що адміністративний суд, при вирішенні спірних правовідносин перевіряє рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям. В даному випадку судом першої інстанції було правомірно надано юридичну оцінку відповідності оскаржуваного рішення критеріям, закріпленим у ст. 2 КАС України.
Доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи визнання судом протиправними наказу прокурора Херсонської області від 30.04.2020 р. № 182к, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.
В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погодився з висновком суду першої інстанції щодо поновлення його на посаді, з якої він був звільнений, з огляду на те, що орган де він працював – Прокуратура Херсонської області був перейменований у Херсонську обласну прокуратуру. Позивач вважає, що належним способом захисту його порушених прав є поновлення його на рівнозначній посаді у Херсонській обласній прокуратурі.
Колегія суддів вважає доводи позивача безпідставними та зазначає наступне:
Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
У випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у Херсонській обласній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами проходження атестації за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».
Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду, яка відображена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 року по справі №П/9901/101/18 (провадження №11-217заі18), постановах КАС у складі Верховного Суду від 04.07.2018 року по справі №826/12916/15, від 06.03.2019 року по справі №824/424/16-а, від 22.10.2019 року по справі №816/584/17, від 15.04.2020 року по справі №826/5596/17, від 19.05.2020 року по справі №9901/226/19, від 07.07.2020 року по справі №811/952/15, від 11.02.2021 року №814/197/15.
З огляду на викладене, підстави для поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури відсутні.
Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі – Порядок),  обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення  середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно довідки прокуратури Херсонської області заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становила 55104 грн. 03 коп., у розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 42 робочих дня, а тому середньоденна заробітна плата позивача складає 1312 грн. Період вимушеного прогулу з 06.05.2020 року по 21.10.2020 року складає 123 робочих дня. 
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції вірно встановив, що заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача становить  161 376 грн.
Колегія суддів також звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті б Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, розподіл судових витрат, згідно ст. 139 КАС України, не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та заступника керівника Херсонської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Суддя:                                                                                          А.Г. Федусик

Суддя:                                                                                         О.А. Шевчук