ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23342/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  14 липня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача                    Глущенко Я.Б., 
суддів                                                            Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,
секретаря                                                  Строяновської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Офіса Генерального прокурора  про визнання протиправним та скасування наказа, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітка за вимушений прогул, за апеляційною скаргою Офіса генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року, -

В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся у суд з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - ГПУ), в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ про звільнення, поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогула. 
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що фактично ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів в Генеральній прокуратурі України не відбулося, під час звільнення було порушено відповідну процедуру, а також ним було подано заяву про переведення до Офіса Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, тобто виконано вимоги пунктів 9 та 10 розділа ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Протокольною ухвалою місцевого суду від 25 січня 2021 року вирішено враховувати обставини щодо зміни найменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора (далі - відповідач, Офіс ГП) із зазначенням у процесуальних документах нового найменування відповідача.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києві від 24 березня 2021 року позов задоволено. 
Не погоджуючись із рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що відсутність заяви прокурора типової форми про переведення до Офіса Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення. Наголошує, що згода з таким формулюванням заяви позивача та допуск його до атестації означали б порушення посадовими особами Генеральної прокуратури України вимог статей 6, 19, 24, 38, 43 Конституції України та поставило б його у привілейоване становище у порівнянні з іншими прокурорами. Акцентує увагу, що місцевим судом безпідставно не враховано положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які є чинним та неконституційними не визнавались. Окрім того, постановляючи рішення про поновлення на рівнозначній посаді місцевий суд неправильно застосував статтю 235 Кодексу законів про працю України, а також невірно розрахував заробіток за час вимушеного прогула.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - зміні, з таких підстав.
Судом установлено, що позивач з серпня 2016 року обіймав посаду прокурора відділа нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон України №113-ІХ) внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру», зокрема в тексті цього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Цим же Законом встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, на підставі відповідної заяви (установленої форми). 
Як убачається з матеріалів справи, позивачем 15 жовтня 2019 року на адресу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. направлена заява про переведення до Офіса Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
Проте, наказом Генерального прокурора від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).
Підставою для такого звільнення слугувало те, що позивачем заяву про переведення до Офіса Генерального прокурора подано не за встановленою формою.
Уважаючи рішення про звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.
Постановляючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що ані ліквідації, ані реорганізації Генеральної прокуратури України не відбулось, а проведено лише зміну назви зазначеного органа. До того ж, подана позивачем заява у достатній мірі дає уяву та розуміння волі позивача та погодження на проходження процедур атестації, містить посилання на Конституцію України щодо необхідності гарантій прав та свобод людини, що не може бути підставою для звільнення. За висновком суду, відповідач при розгляді заяви проявив надмірний формалізм.
Здійснюючи перегляд рішення місцевого суду, колегія суддів керується положеннями частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, тобто переглядає таке в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності/неправомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з поданням заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі ГП та про намір пройти атестацію за формою, що не відповідає вимогам додатка 2 до Порядка проходження прокурорами атестації.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №1697-VII) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
За приписами пункта 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Пунктом 7 розділа ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон України №113-ІХ) установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 цього розділа передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до пункта 10 розділа ІІ Закону України № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Підпунктом 1 пункта 19 розділа ІІ Закону України №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII за умови неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Відповідно до пунктів 7-17 розділа II Закону України № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Пунктом 9 цього Порядка встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
У додатку 2 до Порядка №221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Текст письмової заяви встановлено такий: 
«На підставі пункта 10 розділа II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.
Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділа II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 19 розділа II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності.»
Відповідно до пункта 10 Порядка заява, вказана у пункті 9 розділа I цього Порядка, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Отже, відповідно до означеного пункта подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення на посаду прокурора Офіса Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
У зв`язку з тим, що заява позивача від 15 жовтня 2019 року не відповідала формі, встановленій у додатку 2 до Порядка №221, відповідач зробив висновок про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора Офіса Генерального прокурора. 
Проте, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, закони України №1697-VII та № 113-ІХ, а також Порядок №221 не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 15 жовтня 2019 року формі, встановленій додатком 2 до Порядка №221, неподанню такої заяви взагалі.
Оскільки Законом України № 113-ІХ визначено вимоги до змісту заяви про переведення та проходження атестації, суд обґрунтовано не прийняв до уваги доводи Офіса Генерального прокурора про невідповідність змісту заяви вимогам додатка 2 як на обставину/підставу звільнення позивача з органів прокуратури.
Позаяк, саме неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення до Офіса Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, в силу вимог пункта 19 розділа ІІ Закону України № 113-ІХ, є умовою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII. Натомість позивач подав заяву у встановлений строк та висловив намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.
Надаючи оцінку доводам відповідача та рішенню суду першої інстанції в частині поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України   у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку, що у разі встановлення факта звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого   законом   порядка суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих   Конвенцією.
Статтею 13 Конвенції   (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
У відповідності до абзаца 3 пункта 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9, у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу.
Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 04 березня 2020 року у справі №815/2215/15.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з резолютивної частини рішення місцевого суду посилання про поновлення позивача на рівнозначній посаді в органах прокуратури.
Перевіряючи правильність розрахунку середнього заробітка, що стягнутий місцевим судом за час вимушеного прогулу, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
В частині 6 цієї правової норми зазначено, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до статті 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Правила обчислення середнього заробітку для визначення оплати вимушеного прогулу визначені Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінета Міністрів України від 08 лютого 1995 року № (далі - Порядок №100).
Згідно з пунктом 5 цього Порядка нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
У відповідності до пункта 8 Порядка №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
За період з 30 жовтня 2019 року по 24 березня 2021 року було 350 робочих днів. 
Згідно довідки ГПУ від 31 жовтня 2019 року  заробітна плата позивача за серпень 2019 року складає 12189,81 грн., за вересень 2019 року - 26121,01 грн. Таким чином середньоденна заробітна плата складає 1741,40 грн. ((12189,81+26121,01)/22).
Отже, за період з 30 жовтня 2019 року по 24 березня 2021 року позивачу має бути виплачено середній заробіток у розмірі 609490,00 грн., замість 612976,32 грн., стягнутих місцевим судом
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення місцевого суду підлягає зміні в частині розміра середнього заробітка, який підлягає стягненню за час вимушеного прогула.
При цьому, судовою колегією враховується, що згідно пункта 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України   підставами для зміни рішення суду першої інстанції є порушення норм матеріального права.
Частиною 4 цієї правової норми передбачено, що зміна судового рішення може полягати у зміні його резолютивної частини.
Відповідно до пункта 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.
Керуючись статтями 33, 34, 243, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Офіса генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року   змінити. З абзаца третього резолютивної частини рішення виключити фразу «або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, в тому числі в Офісі Генерального прокурора». В абзаці четвертому резолютивної частини рішення замість « 612 976,32 (шістсот дванадцять тисяч дев`ятсот сімдесят шість грн 32 коп.)» зазначити « 609490 (шістсот дев`ять тисяч чотириста дев`яносто) грн.00 коп.».
У решті судове рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної      скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                            Я.Б. Глущенко

Судді                                                                                 О.Є. Пилипенко

                                                                                          Л.Т. Черпіцька

(Повний текст постанови складений 14 липня 2021 року.)