ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/16392/20                                                                 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко А.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  04 серпня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення,-
В С Т А Н О В И Л А:
Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді за період з 13 листопада 2019 року по 28 травня 2020 року у розмірі 978027,5 грн; стягнути з відповідача судові витрати.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року позов задоволено частково, стягнуто на користь ОСОБА_1 з Офісу Генерального прокурора заробіток за час затримки виконання судового рішення в сумі 107377,55 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в частині задоволених вимог та ухвалити нове рішення, яким в частині задоволення позову відмовити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані відсутністю підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення позивача на посаді, оскільки норми законодавства передбачають примусове виконання судових рішень на підставі виконавчих листів в порядку Закону України «Про виконавче провадження», при цьому відповідачем подавалась заява про роз`яснення судового рішення, що зупиняло перебіг строку його виконання.
Позивач також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що подання заяви про роз`яснення судового рішення не може зупинити перебіг строку виконання рішення, яке звернуто до негайного виконання, а при розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на посаді підлягають застосуванню коефіцієнти коригування заробітної плати у відповідності до положень п.10 Порядку №100, який був чинним на момент спірних правовідносин.
Відповідно до ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). 
Беручи до уваги, що в суді першої інстанції справа розглядалась в порядку спрощеного провадження, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантину на всій території України, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2019 року у справі №826/17601/14, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2020 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України  від 23 жовтня 2014 року №2498-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника Головного управління міжнародно-правового співробітництва - начальника управління міжнародно-правової допомоги та екстрадиції Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління міжнародно-правового співробітництва - начальника управління міжнародно-правової допомоги та екстрадиції Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року; зобов`язано Генеральну прокуратуру України  виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 08 листопада 2019 року у розмірі 1977797,24 грн.; зобов`язано Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади». В іншій частині позовних вимог відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління міжнародно-правового співробітництва - начальника управління міжнародно-правової допомоги та екстрадиції Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року та в частині стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 16954,35 грн (а.с.11-23).
Наказом Офісу Генерального прокурора від 29 травня 2020 року №1394ц наказ від 23 жовтня 2014 року №2498-ц про звільнення ОСОБА_1   скасовано, ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника начальника Головного управління міжнародно-правового співробітництва - начальника управління міжнародно-правової допомоги та екстрадиції Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року (а.с.10).
У зв`язку з затримкою виконання рішення про поновлення на посаді, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що з урахуванням звернення Офісу Генерального прокурора до Окружного адміністративного суду міста Києва із заявою про роз`яснення рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 листопада 2019 року у справі №826/17601/14 та скасування пункту 10 Порядку №100, період затримки виконання рішення про поновлення на роботі становить 133 дні, а розмір середнього заробітку розраховується з середньоденної заробітної плати позивача за останні два місяці перед звільненням.
За наслідками перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів доходить наступних висновків.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України, який визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці, Законом України «Про прокуратуру», Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100. 
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частинами 1, 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік; якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню (ч.  7 ст. 235 КЗпП України).
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст.244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує чи є підстави допустити негайне виконання рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.
Пунктами 2, 3 ч.1 ст.371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відповідно до ч. 2 ст.372 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.
Відповідно до ст. 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Отже, наведеними положеннями визначено окремий від спеціальної відповідальності суб`єкта (власника, або уповноваженого ним органу) за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.
Вимога негайного (невідкладного) виконання судового рішення про поновлення на роботі прямо встановлена нормами, зокрема, КАС України та КЗпП України, які є спеціальними кодифікованими нормативно-правовими актами.
При цьому, відповідальність за порушення строків поновлення незаконно звільненого працівника (в частині негайного поновлення) прямо визначена ст.236 КЗпП України, яка є нормою прямої дії та підлягає застосуванню до спірних правовідносин, що жодним чином не суперечить положенням Закону України «Про виконавче провадження», статтею 65 якого також передбачено негайне виконання рішень про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.
В даному випадку, з огляду на встановлення судовим рішенням факту порушення роботодавцем конституційного права особи на працю внаслідок незаконного звільнення, відновлення такого права має відбуватись негайно без будь-якого відтермінування, що закріплено на законодавчому рівні.
При цьому, передбачений ч.4 ст.254 КАС України механізм зупинення перебігу строку виконання судового рішення внаслідок подачі заяви про роз`яснення такого судового рішення не може бути застосовано до судових рішень, які підлягають негайному виконанню, тобто взагалі не передбачають можливості будь-якого розстрочення чи відстрочення їх виконання.
В той же час, відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок №100) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абз. 3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абз. п. 4 цього Порядку.
Згідно з п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
У відповідності до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Зважаючи на встановлене, колегія суддів також зазначає, що оскільки звільнення позивача було здійснено з порушенням порядку установленого законом, а виконання судового рішення не відбулося, то стягненню підлягає середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення позивача на посаді, за весь період такої затримки з 13.11.2019 (наступний день після ухвалення Окружним адміністративним судом м.Києва рішення від 12.11.2019) по 28.05.2020 (день, що передує дню видачі наказу Офісу Генерального прокурора від 29.05.2020 №1394ц про поновлення позивача на посаді), що становить 135 робочих днів.
Відповідно до абз. 5 п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Системний аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 18 липня 2019 року у справі №809/4462/15.
Крім того, відповідно до п.10 Порядку №100, який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. 
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). 
Суд першої інстанції вірно здійснював розрахунок середнього заробітку, виходячи з довідки Генеральної прокуратури України від 18.09.2019 №18-646зп (а.с.25), за якою середньоденна заробітна плата позивача становить 807,35 грн, однак необґрунтовано відхилив твердження позивача про необхідність застосування положень п.10 Порядку №100, оскільки вказана норма була виключена постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1213, в той час, як спірні правовідносини мали місце в період з 13.11.2019 по 28.05.2020 і з даним позовом ОСОБА_1 звернувся 15.07.2020. Також, оскільки поновлення на роботі незаконно звільненого працівника має відбуватись негайно, суд першої інстанції безпідставно не врахував при обчисленні періоду затримки виконання судового рішення про поновлення позивача на посаді подання Офісом Генерального прокурора заяви про роз`яснення судового рішення.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2015 №1013 з 01.12.2015 посадові оклади працівників прокуратури було збільшено та згідно з довідкою Генеральної прокуратури України від 26.07.2016 №18-1117зп (а.с.24) розмір посадового окладу ОСОБА_1 з 01.12.2015 становив 4354,00 грн, внаслідок чого шляхом поділу окладу, встановленого після підвищення, на попередній оклад, розраховується коефіцієнт підвищення, на який необхідно коригувати виплати, що становить - 1,31 (4354,00 грн / 3318,00 грн). 
Постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №657 з 06.09.2017 підвищено посадові оклади працівників органів прокуратури, внаслідок чого посадовий оклад за прирівняною (аналогічною) посадою «заступник начальника Департаменту - начальник управління» до посади позивача «заступник начальника Головного управління міжнародно-правового співробітництва начальника управління міжнародно-правової допомоги та екстрадиції Генеральної прокуратури України» з 06.09.2017 становить 9700,00 грн, внаслідок чого з 06.09.2017 підлягає застосуванню додатковий коефіцієнт для коригування виплат, що становить 2,23 (9700,00 грн / 4354,00 грн).
При цьому, колегія суддів відхиляє посилання позивача щодо розповсюдження на спірні правовідносини постанови Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019, оскільки нею встановлюються оклади прокурорів, зокрема, Офісу Генерального прокурора, а не прокурорів Генеральної прокуратури України, в якій було поновлено ОСОБА_1 судовим рішенням у справі 826/17601/14.
Отже, середній заробіток за час затримки виконання рішення суду розраховується наступним чином - 807,35 грн (середньоденна заробітна плата) х 1,31 (коефіцієнт за постановою КМУ від 09.12.2015 №1013) х 2,23 (коефіцієнт за постановою КМУ від 30.08.2017 №657) х  135 (робочих днів за період з 13.11.2019 по 28.05.2020) і становить - 318399,06 грн, які підлягають стягненню з Офісу Генерального прокурора (до зміни назви - Генеральна прокуратура України).
Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст.315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, враховуючи, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, однак із помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права в частині визначення періоду затримки виконання рішення про поновлення на роботі та розміру середньоденного заробітку, з якого слід здійснювати розрахунок середнього заробітку, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг шляхом зміни рішення суду першої інстанції.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до помилкових висновків в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що свідчить про наявність підстав для зміни мотивувальної та резолютивної частини рішення суду першої інстанції в цій частині.
Керуючись ст.ст.243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року змінити в мотивувальній частині з урахуванням висновків даної постанови та викласти абзац 2 резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року в такій редакції:
«Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з Офісу Генерального прокурора (01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) заробіток за час затримки виконання судового рішення в сумі 318399,06 грн (триста вісімнадцять тисяч триста дев`яносто дев`ять грн 06 коп.)».
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст.329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду
Текст постанови складено 04 серпня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                Н.В.Безименна

Судді                                                                                                    В.О.Аліменко

                                                                                                    А.Ю.Кучма