Справа № 760/9748/17
Провадження 1-кп/991/23/21

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року                                                                 м. Київ 

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі:

Головуючої судді                                 ОСОБА_1 , 
суддів:                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,

за участі:
прокурора                                         ОСОБА_5 ,

обвинувачених         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції) 
       
захисників         ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
ОСОБА_17 (в режимі відеоконференції) 

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву прокурора ОСОБА_5 про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , подану в об`єднаному кримінальному провадженні, унесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32016100000000003 та № 52016000000000370, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Вінниці, проживає на АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України,
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Москві (Російська Федерація), проживає на АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України,
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 у с. Н. Боровичі Щорського району Чернігівської області, проживає на АДРЕСА_3 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,
ОСОБА_18 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у с. Стара Некрасівка Ізмаїльського району Одеської області, оголошеного у міжнародний розшук, останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_4 , зареєстрований на АДРЕСА_5 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК України,
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_5 у м. Тираспіль (Республіка Молдова), проживає на АДРЕСА_6 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України,
ОСОБА_19 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_6 у м. Лієпая Латвійської РСР, оголошеного у міжнародний розшук, останнє відоме місце проживання: АДРЕСА_7 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст клопотання і позиції учасників судового провадження
       Судом в підготовчому судовому засіданні здійснюється розгляд об`єднаного кримінального провадження, унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32016100000000003 та № 52016000000000370 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_19 .
Прокурором подано заяву про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 . Вимоги заяви мотивовані тим, що, на думку прокурора ОСОБА_5 , суддями у цьому провадженні не може бути повною мірою дотримано принципів незалежності та об`єктивності. Така позиція прокурора ОСОБА_5 обґрунтована тим, що ухвалою Вищого антикорупційного суду від 18 січня 2021 року, постановленою в об`єднаному кримінальному провадженні, обвинувальний акт з додатками повернуто прокурору для виконання вимог глави 25 КПК України. У подальшому, ухвалою від 19 квітня 2021 року Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду скасувала ухвалу про повернення обвинувального акта та призначила новий розгляд у суді першої інстанції.
Уважаючи, що при постановленні ухвали про повернення обвинувального акта в цьому провадженні судом у складі колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 було надано йому оцінку, а також ураховуючи, що скасуванням такої ухвали суд апеляційної інстанції не міг змусити колегію суддів змінити свою правову позицію, то існують сумніви в неупередженості складу суду.
Правовою підставою для відводу суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 прокурор ОСОБА_5 визначив ч. 2 ст. 76 КПК України, відповідно до якої суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Аргументуючи свою позицію посиланням на практику Європейського суду з прав людини, прокурор уважає, що висловлення судом першої інстанції правової позиції у цьому кримінальному провадженні щодо відповідності обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону може у стороннього спостерігача викликати сумнів в об`єктивності або створити видимість наявності у суддів упередженого ставлення до розгляду цього провадження.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 вимоги поданої раніше заяви про відвід колегії суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 підтримав, зазначивши коротко її зміст, та просив таку заяву задовольнити.
Захисник ОСОБА_15 уважав заяву прокурора обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення, відповідно до ч. 2 ст. 76 КПК України та судової практики.
Захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 висловили позицію, що твердження прокурора про упередженість колегії суддів не підтверджується доказами, однак за наявності вимог ч. 2 ст. 76 КПК України та у зв`язку з направленням Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду справи на новий розгляд, відвід, на думку захисників, підлягає задоволенню.
Захисники ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_10 вирішення питання про відвід віднесли на розсуд суду, однак висловили позицію, що не вбачають жодної упередженості в діях колегії суддів.
Захисник ОСОБА_14 також уважав, що відсутні підстави для визнання суддів упередженим. Щодо ч. 2 ст. 76 КПК України навів судову практику, яка виходить в першу чергу з принципу незмінюваності складу суду, та полягає в застосуванні вказаної норми, що забороняє судді повторно приймати участь в розгляді справи, у випадку саме нового судового розгляду, а не його продовження. Оскільки, на думку захисника, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду вийшла за межі закону та замість скасування ухвали про повернення обвинувального акту та прийняття нової – про відмову в його поверненні, направила справу на новий судовий розгляд, то вирішення питання про відвід відніс на розсуд суду.
Обвинувачені підтримали позиції, висловлені їх захисниками.

2.Оцінки та мотиви суду
Заслухавши думку учасників кримінального провадження стосовно заяви прокурора ОСОБА_5 про відвід суддів, суд дійшов наступних висновків.
Ключовим моментом відводу, як слідує зі змісту заяви прокурора ОСОБА_5 , є упередженість та необ`єктивність колегії суддів у зв`язку з ухваленням нею рішення про повернення обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, яке в подальшому було скасовано в порядку апеляційного перегляду. 
Правовою підставою для відводу колегії суддів визначено ч. 2 ст. 76 КПК України, відповідно до якої суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Так, ухвалою Вищого антикорупційного суду від 18 січня 2021 року, постановленою в об`єднаному кримінальному провадженні, унесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32016100000000003 та № 52016000000000370, обвинувальний акт з додатками повернуто прокурору для виконання вимог глави 25 КПК України. Правовою підставою для прийняття зазначеного рішення став пп. 3 п. 4 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України № 1261-VII від 15 травня 2014 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». У подальшому, ухвалою від 19 квітня 2021 року Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду скасувала ухвалу про повернення обвинувального акта та призначила новий розгляд об`єднаного кримінального провадження у суді першої інстанцій.
Приймаючи рішення про повернення обвинувального акта прокурору, Вищий антикорупційний суд констатував, що такий акт відповідає усім змістовним вимогам кримінального процесуального закону, однак стосується як злочинів так і кримінальних проступків, що, на думку колегії суддів суду першої інстанції, виключало можливість подальшого розгляду обвинувального акта. Таким чином суд надав оцінку формальним ознакам обвинувального акта, а не суті обвинувачення.
Скасування рішення Вищого антикорупційного суду про повернення обвинувального акта прокурору виключало можливість повторного дослідження судом тих обставин, що стали підставою для прийняття відповідного рішення як на етапі підготовчого провадження, так і під час судового розгляду, а тому відсутні підстави вважати, що у колегії суддів могла сформуватись оцінка обставин справи «на перед» та необ`єктивне, упереджене відношення.
Однак суд ураховує, що ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 квітня 2021 року призначено новий розгляд об`єднаного кримінального провадження, унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32016100000000003 та № 52016000000000370 у суді першої інстанції.
Відповідно до п. 12.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду, затверджених рішенням зборів суддів Вищого антикорупційного суду від 03 вересня 2019 року № 4 (зі змінами) передача судової справи раніше визначеному слідчому судді, колегії суддів, проводиться шляхом автоматизованого розподілу щодо судових справ, що надійшли із суду апеляційної інстанції після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру) та ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи.
На підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 28 квітня 2021 року об`єднане кримінальне провадження після його перегляду в порядку апеляційного провадження було передане колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .
Кримінальний процесуальний закон не роз`яснює зміст поняття новий судовий розгляд, рівно як і не визначає склад суду, який повинен здійснювати розгляд провадження в суді першої інстанції за наслідками скасування судом апеляційної інстанції ухвали, що перешкоджала подальшому судовому розгляду, тому суд застосовує ч. 2 ст. 76, а також ч. 1 ст. 439 КПК України, відповідно до якої після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.
Суд констатує, не зважаючи на відсутність необ`єктивного та упередженого відношення колегії суддів, існує лише один процесуальний спосіб виконати вимогу ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 квітня 2021 року про призначення нового розгляду в суді першої інстанції, який згідно з ч. 2 ст. 76, ч. 1 ст. 439 КПК України може здійснюватися виключно в іншому складі суду, – задоволення відводу колегії суддів, у зв`язку з чим приймає рішення про задоволення заяви прокурора ОСОБА_5 про відвід колегії суддів у цьому кримінальному провадженні.
На підставі викладеного, керуючись ст. 75, 76, 80, 81, 82, 314, 315, 369, 372, 376 КПК України, суд – 
ПОСТАНОВИВ:

Заяву прокурора ОСОБА_5 про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 –задовольнити.
Матеріали об`єднаного кримінального провадження, унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32016100000000003 та № 52016000000000370, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України, ОСОБА_8 – у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_6 – у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_18 – у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_9 – у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, ОСОБА_19 – у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, передати передати до канцелярії Вищого антикорупційного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу в порядку ст. 35 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Головуюча суддя:                                         ОСОБА_1 

       Судді:                                                 ОСОБА_2 

ОСОБА_3