СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2021 р.                                                       Справа № 913/849/14(913/316/21)  

Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Тихий П.В., суддя Гетьман Р.А. , суддя  Дучал Н.М. 
за участю секретаря судового засідання Пахомової І.В.
та представників учасників справи:
позивача - не з`явився;
відповідача – Пропльоткіна Н.В. (довіреність №1-932 від 01.06.2021, посвідчення 000316 від 29.11.2019);
третьої особи - не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Євро-Буд Компані” (вх.№1808Л/1-43) на ухвалу господарського суду Луганської області від 31.05.2021 (суддя С.В.Вінніков) у справі №913/849/14(913/316/21)
за позовом Дочірнього підприємства “Луганський облавтодор “Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України”, м.Сєвєродонецьк Луганської області,
до Служби автомобільних доріг у Луганській області, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю “Євро-Буд Компані”, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 
про визнання недійсним результатів відкритих торгів та зобов`язання укласти договір
у межах справи №913/849/14 про банкрутство Дочірнього підприємства “Луганський облавтодор” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України”, - 

ВСТАНОВИЛА: 

Ухвалою господарського суду Луганської області від 31.05.2021 у справі №913/849/14(913/316/21) (суддя С.В.Вінніков) заяву Дочірнього підприємства “Луганський облавтодор “Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” від 28.05.2021 №1-5/740 про забезпечення позову задоволено частково.
Заборонено Службі автомобільних доріг у Луганській області укладати договір з переможцем тендеру – ТОВ “Євро-Буд Компані”, за результатами торгів (аукціону), який відбувся 12.05.2021, розміщеного в системі PROZZORO (оголошення №UA-2020-12-11-007155-b) по предмету закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-105:2013 ДК 021:2015 – 63710000-9 – Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. Поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Луганській області на 2021 та 2022 роки (Лот 1: “Земляне полотно та споруди дорожнього водовідведення, озеленення, об`єкти дорожнього сервісу та інженерне облаштування, роботи з інженерно-технічного забезпечення, аварійні роботи, роботи із зимового утримання”) до набрання рішенням суду у справі №913/849/14(913/316/21) за позовом Дочірнього підприємства “Луганський облавтодор “Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” до Служби автомобільних доріг у Луганській області законної сили.
ТОВ “Євро-Буд Компані” з ухвалою господарського суду не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалу господарського суду Луганської області від 31.05.2021 у справі №913/849/14(913/316/21) та в задоволенні заяви Дочірнього підприємства “Луганський облавтодор “Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” про забезпечення позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вжитий захід забезпечення позову не є обґрунтованим та ефективним, з огляд на те, що договір вже укладений.
Також, зазначає, що ДП “Луганський облавтодор” належним чином не обґрунтовано, в чому полягає його цивільно-правовий інтерес під час проведення торгів. Вказує, що ДП “Луганський облавтодор” взагалі не є суб`єктом оскарження результатів даних торгів (аукціону).
Вказує, що застосування заходів забезпечення позову призведе до неможливості виконання відповідних робіт, наслідком чого стане занепад інфраструктури, а також будуть завдані значні збитки, як ТОВ “Євро-Буд Компані” та і державі.
15.06.2021 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №913/849/14(913/316/21) визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Євро-Буд Компані” на ухвалу господарського суду Луганської області від 31.05.2021 у справі №913/849/14(913/316/21). Призначено справу до розгляду на 05.07.2021 о 12:00 год.
ДП “Луганський облавтодор” подало відзив на апеляційну скаргу (вх.№7510 від 01.07.2021), в якому вважає оскаржувану ухвалу законною та обґрунтованою та просить залишити її без змін, а апеляційну скаргу ТОВ “Євро-Буд Компані” без задоволення.
В судове засідання 05.07.2021 з`явився представник Служби автомобільних доріг у Луганській області, який вважає незаконною ухвалу суду першої інстанції. Разом з тим, зазначає, що питання щодо задоволення апеляційної скарги залишає на розсуд суду, оскільки наразі спірний договір підряду, укладений між відповідачем та третьою особою, вже розірвано.
Представники ДП “Луганський облавтодор” та ТОВ “Євро-Буд Компані” в судове засідання не з`явились, про час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
Представник ТОВ “Євро-Буд Компані” надіслав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із його зайнятістю в іншому судовому засіданні. (вх.№7554 від 02.07.2021).
Відповідно до ч. 11 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Розглянувши клопотання апелянта про відкладення розгляду справи, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення з огляду на таке. 
В силу приписів ГПК України відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. 
Згідно ухвали суду від 17.06.2021 явка представників учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а третьою особою та його представником у своєму клопотанні не обґрунтовано мотивів, з яких їх участь слід вважати обов`язковою.
Колегією суддів надавався час учасникам судового провадження на надання усіх необхідних на їх думку документів та пояснень у справі, зокрема позивач скористався своїм правом на подання відзиву. Третя особа є апелянтом по справі, а отже в апеляційній скарзі ним викладено доводи, з яких він не погоджується з прийнятим рішенням суду першої інстанції. Позиція позивача чітко і зрозуміло викладена у відзиві на апеляційну скаргу. Бажання сторони у справі викласти під час публічних слухань свої аргументи, які висловлені нею в письмових та додаткових поясненнях, не зумовлюють необхідність перенесення розгляду справи в силу положень чинного ГПК України.
Судом апеляційної інстанції враховується принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.
Чинне законодавство не обмежує сторін певним колом осіб, які можуть представляти його в суді, а тому апелянт, у разі його бажання бути присутнім у судовому засіданні, повинен був вирішити питання про направлення у судове засідання представника, який не зайнятий в іншому судовому засіданні. Матеріали справи свідчать, що скаржник обізнаний про апеляційне провадження та призначену дату судового засідання завчасно і він не був позбавлений можливості вчинити дії направлені на організацію представництва інтересів у суді.
Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів вважає клопотання представника третьої особи про відкладення розгляду справи необґрунтованим, що виключає можливість його задоволення.
Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні уповноваженого представника відповідача, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.
Дочірнє підприємство “Луганський облавтодор “Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” (далі – ДП “Луганський облавтодор”) 28.05.2021 звернулося до Господарського суду Луганської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Луганській області про визнання недійсним результатів відкритих торгів та зобов`язання укласти договір і з заявою про забезпечення позову, у якій просить: 
- заборонити Службі автомобільних доріг у Луганській області укладати договір з переможцем тендеру – ТОВ “Євро-Буд Компані”, за результатами торгів (аукціону), який відбувся 12.05.2021, розміщеного в системі PROZZORO (оголошення №UA-2020-12-11-007155-b) по предмету закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-105:2013 ДК 021:2015 – 63710000-9 – Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. Поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Луганській області на 2021 та 2022 роки (Лот 1: “Земляне полотно та споруди дорожнього водовідведення, озеленення, об`єкти дорожнього сервісу та інженерне облаштування, роботи з інженерно-технічного забезпечення, аварійні роботи, роботи із зимового утримання”);
- у разі укладення договору між Службою автомобільних доріг у Луганській області з ТОВ “Євро-Буд Компані”, переможцем аукціону за результатами торгів (аукціону), який відбувся 12.05.2021, розміщеного в системі PROZZORO (оголошення №UA-2020-12-11-007155-b) по предмету закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-105:2013 ДК 021:2015 – 63710000-9 – Послуги з обслуговування наземних видів транспорту. Поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Луганській області на 2021 та 2022 роки (Лот 1: “Земляне полотно та споруди дорожнього водовідведення, озеленення, об`єкти дорожнього сервісу та інженерне облаштування, роботи з інженерно-технічного забезпечення, аварійні роботи, роботи із зимового утримання”) до моменту прийняття ухвали про заборону укладання вказаного договору, заборонити вказаним особам (Службі автомобільних доріг у Луганській області та ТОВ “Євро-Буд Компані”) вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання вказаного договору.
Відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову в частині заборони Службі автомобільних доріг у Луганській області та ТОВ “Євро-Буд Компані” вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання договору, місцевий суд зазначив, що оскільки позивачем на момент постановлення даної ухвали не надано суду доказів  укладення договору між Службою автомобільних доріг у Луганській області з ТОВ “Євро-Буд Компані” за результатами торгів (аукціону) №UA-2020-12-11-007155-b, передчасною є у даному випадку вимога позивача про застосування такого заходу забезпечення позову як заборона Службі автомобільних доріг у Луганській області та ТОВ “Євро-Буд Компані” вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання договору, який ще не укладений.
Задовольняючи заяву про забезпечення позову в частині заборони Службі автомобільних доріг у Луганській області укладати договір з переможцем тендеру – ТОВ “Євро-Буд Компані”, місцевий суд вказав, що даний захід забезпечення позову відповідає приписам законодавства, наявний прямий зв`язок між таким заходом до забезпечення позову і предметом позову, а сам обраний захід спроможний наразі забезпечити ефективний захист прав та інтересів заявника.
Проте, судова колегія не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для забезпечення позову, з огляду на таке.
Відповідно до ст. 136 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно з ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Забезпечення позову - це, по суті обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними з заявленими позивачем вимогами.
Оскільки у цій справі позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
У немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.
Відповідно до ч. 11 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Враховуючи положення ч. 11 ст. 137 ГПК України, суд зобов`язаний з`ясувати, чи тотожні за змістом заявлені заходи забезпечення позову заявленим позовним вимогам, та не повинен вживати заходів забезпечення позову, якщо здійснення таких заходів забезпечення позову практично є задоволенням заявлених позовних вимог, і при цьому спір не вирішується по суті.
Предметом позову в цій справі є: визнання недійсним та скасування результатів торгів та визнання недісним договору підряду від 26.05.2021 №16-2021. (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 01.06.2021 (т.1 а.с. 129-134).
При оцінці необхідності забезпечення позову для захисту ймовірно порушених інтересів позивача та співрозмірності наслідків вжиття/невжиття заходів забезпечення суд першої інстанції не врахував ступінь доведеності позивачем зв`язку змісту порушеного права та інтересу зі способом та наслідками забезпечення позову. Адже, ймовірне задоволення позовних вимог не призведе до автоматичного та безумовного визнання ДП “Харківський облавтодор” переможцем торгів чи визнання за ним права на виконання відповідних робіт.
Колегія суддів наголошує, що ДП “Луганський облавтодор” взагалі не був учасником оспорюваних відкритих торгів. 
Твердження позивача, що оскаржуване впливає на господарську діяльність ДП “Луганський облавтодор”, оскільки останнє у разі перемоги учасника торгів ДП “Харківський облавтодор” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” розраховує на залучення до виконанні робіт як субпідрядника та отримання плати за виконані роботи, взагалі не заслуговують на увагу, оскільки не підкріплюються жодними доказами. 
Суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про обґрунтованість заяви про забезпечення позову та про наявність підстав для її задоволення, оскільки запропонований заявником спосіб забезпечення позову, в даному випадку, має ознаки вирішення справи по суті та може призвести до занепаду інфраструктури, а також можуть завдати значних збитків державі.
Колегія суддів констатує, що місцевий суд, оцінюючи необхідність забезпечення позову для захисту ймовірно порушених інтересів позивача та співмірність наслідків вжиття/невжиття заходів забезпечення, не врахував ступінь доведеності позивачем зв`язку змісту порушеного права та інтересу зі способом та наслідками забезпечення позову.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову та помилковість висновків суду першої інстанції щодо співмірності, виправданості та обґрунтованості застосування таких заходів. 
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення відповідно до ст. 277 ГПК України, зокрема, є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи те, що при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову місцевим господарським судом не було дотримано вимог процесуального закону, що призвело до постановлення помилкової ухвали, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.
Відтак, ухвала господарського суду Луганської області від 31.05.2021 у справі №913/849/14(913/316/21) в частині забезпечення позову підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням судом норм процесуального права, а в задоволенні заяви про забезпечення позову слід відмовити.
Керуючись ст.271, п.2 ч.1, ст.275, п.4 ч.1, ст.277, ст.ст.281, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Євро-Буд Компані” задовольнити.
Ухвалу господарського суду Луганської області від 31.05.2021 у справі №913/849/14(913/316/21) в частині забезпечення позову скасувати.
В задоволенні заяви Дочірнього підприємства “Луганський облавтодор “Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” від 28.05.2021 №1-5/740 про забезпечення позову відмовити повністю.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку, передбаченому статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України, через Східний апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 08.07.2021.

Головуючий суддя                                                                    П.В. Тихий

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман  

Суддя                                                                                           Н.М. Дучал