ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

10 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/17380/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,     
за участю секретаря судового засідання Трошиної А.С. 

                    розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Державної служби морського та річкового транспорту України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року 
   у адміністративній справі № 160/17380/20 за позовом ОСОБА_1 до Державної служби морського та річкового транспорту України? про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди ,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року задоволено частково адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної служби морського та річкового транспорту України, визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби морського та річкового транспорту України від 23.11.2020 року № 592-к "Про звільнення ОСОБА_1 " та поновлено на посаді начальника відділу надання адміністративних послуг Нижньодніпровського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України Мандрика Сергія Васильовича, а також стягнуто на користь ОСОБА_1 з Державної служби морського та річкового транспорту України середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.11.2020 року по день винесення рішення суду у розмірі 45 655,96 гривень (сума вказана без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів), і заподіяну йому моральну шкоду у розмірі 3 000 грн. та  витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3900 грн. 
В іншій частині вимог позивача судом відмовлено, а рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу надання адміністративних послуг Нижньодніпровського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України, та стягнення з Державної служби морського та річкового транспорту України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 11717,01 грн. (сума вказана без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язових платежів) – допущено судом до негайного виконання.
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем з підстав неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та неповного з`ясування усіх обставин спірних правовідносин, у зв`язку з чим просить рішення суду першої інстанції у цій справі скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені вимог позивача у повному обсязі.
Апеляційна скарга відповідача мотивована помилковим застосуванням судом до спірних правовідносин: положень п.1 ч.1 ст.87 Закону в редакції, що на момент виникнення спірних правовідносин вже не діяла у зв`язку з внесенням відповідних змін 19.09.2019 року; положень ч.1 і ч.2 ст.40 КЗпП України; без врахування змісту ч.4 ст.40 КЗпП України якою визначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті встановлюються законом, що регулює їх статус. На обґрунтування порушення норм процесуального права, апелянт  вказує про розгляд справи без врахування клопотання відповідача про проведення судового засідання в режимі відео конференції, та  про безпідставне незалучення стороною у справі ОСОБА_2 , яка згідно наказу від 26.10.2020 року № 522-к призначена на посаду начальника відділу надання адміністративних послуг, і тому рішення у цій справі впливає на її права та обов`язки. Також апелянт вважає необґрунтованим судове рішення в частині задоволення вимог позивача про стягнення на його користь моральної шкоди, наявність якої позивачем не доведено та не підтверджено, окрім його посилань на формулу громадянина ОСОБА_3 , яким запропоновано за порушення права на працю застосовувати коефіцієнт 0,025 умовних одиниць.
У відзиві на апеляційну скаргу, позивач заперечуючи проти доводів відповідача посилається:  на правову позицію Верховного Суду по справі № 816/654/17, яким у рішення від 24 липня 2020 року зазначено, що сама лише трансформація одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження, оскільки у п.1 ч.1 ст.87  Закону № 889-VIII прямо вказується, що умовою припинення державної служби з підстав, передбачених вказаної норми та п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України є зокрема, ліквідація державного органу або його реорганізація, що поєднана зі скороченням штату/чисельності державних службовців та/або змінами в організації роботи (служби), внаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадові обов`язки за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він не погоджується
          Позивач вказує також на пункт 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» де звертається увага на те, що під час розгляду спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40-1 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізацій або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штат) працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, ще регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноваженні ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважиш правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
          За наведених у відзиві обставин, позивач вважає, що  суд першої інстанції вирішуючи спір у цій справі стосовно припинення державної служби з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VІІІ, правильно встановив відсутність скорочення посади начальника відділу надання адміністративних послуг за штатними розписами Державної служби морського та річкового транспорту України, та про відсутність змін взагалі штату Нижньодніпровського міжрегіонального управління за наказом Державної служби морського та річково транспорту України №256 від 02.10.2020 року, що свідчить про протиправність наказу відповідача, та правильність його скасування судом першої інстанції, з відновленням порушених прав позивача.
В судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги відповідача наполягаючи на законності та обґрунтованості звільнення ОСОБА_1 з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VІІІ, просив задовольнити апеляційну скаргу відповідача, а рішення суду першої інстанції скасувати з підстав неправильного застосування до спірних правовідносин норм матеріального права, та прийняти інше рішення про відмову у задоволені позову ОСОБА_1 в повному обсязі.
Представник позивача заперечуючи в судовому засіданні проти доводів апелянта, просить залишити без змін рішення суду першої інстанції, яке вважає обгрунтованим та законним, оскільки наказами Морської адміністрації від 02.10.2020 року № 255 "Про введенню в дію структури Державної служби морського та річкового транспорту України" та від 02.10.2020 року № 256 "Про введення в дію штатного розпису Державної служби морського та річкового транспорту України" не скорочувалася чисельність або штат державних службовців Державної служби морського та річкового транспорту України, в тому числі не була скорочений штат і посада начальника відділу надання адміністративних послуг Нижньодніпровського міжрегіонального управління, що свідчить про законність скасування судом першої інстанції наказу про звільнення позивача з посади державної служби тільки через те, що зміни структури та штатного розпису державного органу без скорочення чисельності.
Заслухавши пояснення представників сторін по справі, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши за матеріалами справи повноту встановлення фактичних обставин у справі, правильність їх юридичної оцінки та застосування до спірних правовідносин норм матеріального права, судова колегія дійшла висновку про необхідність задоволення вимог апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з нижченаведеного
Судом першої інстанції встановлено, що з 27.09.2018 року позивач працював на посаді начальника відділу надання адміністративних послуг Нижньодніпровського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України, а через  введення в дію з 02.10.2020 року структури та штатного розпису Морської адміністрації, відповідно до наказів Морської адміністрації від 02.10.2020 року № 255 «Про введенню в дію структури Державної служби морського та річкового транспорту України» та від 02.10.2020 року № 256 «Про введення в дію штатного розпису Державної служби морського та річкового транспорту України», позивачу було 26.10.2020 року вручено попередження про наступне звільнення і наказом № 592-к від 23.11.2020 року звільнено зі служби з 27.11.2020 року у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII (далі – Закон № 889-VIII).
Перевірку правомірності звільнення позивача наказом від 23.11.2020 року № 592-к з посади начальника відділу надання адміністративних послуг Нижньодніпровського міжрегіонального управління Морської адміністрації, суд першої інстанції розпочав з цитування у рішенні текстів: п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII стосовно «припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення… внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу»; та  ч.3 ст.87 Закону № 889-VIII стосовно відсутності обов`язку у суб`єкта призначення або керівника державної служби отримувати згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення, і в той же час наявності можливості у відповідача, а не обов`язку, пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за її наявності). 
При цьому, суд першої інстанції зробив наголос на розумінні ним двох окремих та нетотожних між собою за змістом і за юридичними наслідками підстав припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення: 1) «звільнення у зв`язку зі зміною істотних умов державної служби», яке відбувається у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу, унаслідок чого змінюється належність посади державної служби до певної категорії посад чи основні посадові обов`язки; та 2). «звільнення у зв`язку із скороченням штату або чисельності працівників», що може бути встановлене шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.
Разом з тим, вирішуючи спір у цій справі по суті та аналізуючи визначені п.1 ч.1 і ч.3 ст.87 Законом № 889-VIII (діючі на час виникнення спірних правовідносин) підстави та умови для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, суд першої інстанції допустив суттєву помилку щодо правозастосування до даного спору норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення по суті, що суд апеляційної інстанції не може залишити без уваги.
Так, суд першої інстанції неаргументовано здійснив прирівнення обставин звільнення позивача з посади державного службовця відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII до правових позицій, висловлених: - Верховним Судом у пунктах 54-59 постанови від 24.07.2020 по справі № 816/654/17 (номер у ЄДРСР 90591059), згідно якої, умовою припинення державної служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII (пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України) є ліквідація державного органу або його реорганізація, що поєднана зі скороченням штату/чисельності державних службовців та/або змінами в організації роботи (служби), унаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, що обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості. З зазначенням про те, що сама лише трансформація одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження; - а також Верховним Судом України у п.19 постанови Пленуму від 06.11.1992  № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", в якому наведено обов`язкові рекомендації  судам з`ясувати під час розгляду спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України обставини дійсності виниклих у відповідача змін в організації виробництва і праці, ліквідації, реорганізації або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, а також обставини додержання власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, і про докази щодо змін в організації виробництва і праці, відмови працівника від переведення на іншу роботу або відсутності у  власника/ уповноваженого ним органу можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, наявності у вивільнюваного працівника переважного права залишення на роботі, а також про його попередження про наступне вивільнення за два місяці.
Внаслідок наведеного вище розуміння «способу захисту прав позивача», судом першої інстанції був обраний відповідно і спосіб перевірки, надавши пріоритет у даному випадку питанням, які по своїй суті характерні для трудових спорів з приводу звільнення за нормами КЗпП України: «чи мала місце ліквідація державного органу або його реорганізація, та чи мало це наслідком скорочення чисельності та/або штату державних службовців». 
У вказаний спосіб, суд першої інстанції безгрунтовно застосував до спору у цій справі аналогію закону та аналогію права, бо спираючись на наведені вище правові позиції вищої судової інстанції,  визнав достатнім для вирішення спору у цій справі лише порівняння між собою штатних розписів відповідача, діючих до і після 02.10.2020 року, що з огляду на вищезгадане по тексту постанови апеляційного суду наголошенні (судом першої інстанції) відмінностей між собою підстав звільнення за «скороченням штату або чисельності працівників» та за «зміною істотних умов державної служби» - привело суд першої інстанції до висновку про порушення відповідачем вимог п.1 ч.1 статті 87 Закону України "Про державну службу" при звільненні позивача, оскільки згідно штатних розписів Державної служби морського та річкового транспорту України, штат Нижньодніпровського міжрегіонального управління не було змінено, також як і не відбулося скорочення посади, яку обіймав позивача до звільнення, внаслідок зміни структури та штатного розпису.
Водночас, суд першої інстанції навіть не звернув уваги на те, що обраний спосіб перевірки правомірності наказу відповідача № 592-к від 23.11.2020 про звільнення позивача з державної служби з 27.11.2020 року - суперечить вимогам ст.5 Закону № 889-VIII, у ч.2 та ч.3 якої закріплено, що відносини, виниклі у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються Законом № 889-VIII, якщо інше не передбачено законом, а дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Необхідність наголошення на помилковості правозастосування судом першої інстанції у цій справі норм п.1 ч.1 та ч.3 статті 87 Закону № 889-VIII, пов`язано з тим, що рішення по суті спору за позовом ОСОБА_1 прийнято судом з урахуванням сформованої багаторічної практики вирішення трудових спорів за нормами КЗпП України, яка має принципові відмінності від правозастосування норм спеціального Закону № 889-VIII, саме яким безпосередньо і встановлено особливий правовий режим проходження публічної служби і її припинення, що має специфічний характер, обумовлений важливим соціальним призначенням цієї служби задля реалізації завдань та функцій держави, у зв`язку з чим до державних службовців пред`являються більш прискіпливі вимоги у зрівнянні з трудовими відносинами, оформленими за нормами КПзП України. 
Суд апеляційної інстанції вважає підхід суду першої інстанції до вирішення спору у цій справі таким, що повністю суперечить нормами спеціального Закону № 889-VIII, в якому чітко впорядковано відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, а задля розуміння суті публічної служби, в цьому Закону     сформульовано поняття «державної служби», «державного службовця», «посади державної служби», а також прописано правовий статус державного службовця, і окреслено завдання та функції, які державний службовець повинен виконувати дотримуючись принципів державної служби (ст.ст.1-4 Закону № 889-VIII), та вказано на вимоги, що пред`являються до державного службовця по посаді категорії «Б» (ст.20 Закону № 889-VIII). 
Суд першої інстанції у даній справі безпідставно не приділив належної уваги істотному спрощенню процедури звільнення державних службовців у період часу з 29.08.2019 по 13.02.2020 у три послідовні етапи шляхом прийняття законів від 19.09.2019 № 117-IX,     від 12.12.2019 № 378-IX, від 14.01.2020 № 440-IX, які мали за мету «спрощення порядку прийняття на державну службу та розширення підстав її припинення», у зв`язку з чим було внесено відповідні зміни до     Закону України «Про державну службу»     та     КЗпП, в тому числі була суттєво змінена редакція ст.87 Закону № 889-VIII:  
- Законом «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» № 117-IX від 19.09.2019 – п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII, шляхом заміни у пункті 1 слова "ліквідація державного органу" словами "скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців", та виключення слов "у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі" 
- Законом України “Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади” №43 - з 25.09.2019 діє нова редакція    ч. 3 статті 87 Закону № 889-VIII «Державний службовець, якого звільнення за скороченням у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом 6 місяців з дня звільнення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу»;
- Законом України “Про внесення змін до Кодексу законів про працю України” від 12.12.2019 р. № 378-IX – з 02.02.2020 ст. 49-2 КЗпП після частини п`ятої доповнено новою частиною, в якій викладено особливості вивільнення працівників зі статусом державних службовців відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП; 
- Законом України “Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи” від 14.01.2020      №440-IX - з 13.02.2020 року частину третю ст.87 Закону № 889-VIII доповнити новим абзацом першим текстом,  яким був скорочений строк попередження державного службовця про звільнення до 30 днів; виключена необхідність згоди профспілки на звільнення; запроваджено право, а не обов`язок державного органу запропонувати вакантну рівнозначну посаду, тобто розширилися повноваження роботодавця та звузився обсяг прав працівників. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції підкреслює, що по суті наведених вище змін до Закону № 889-VIII законодавцем було спрощено та чітко визначено процедуру вивільнення державних службовців за ініціативою суб`єкта призначення по усім трьом підставам: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців; 2) скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців; 3) та реорганізація або ліквідації державного органу. 
Отже, при вирішенні вимог позивача по цій справі, у суду першої інстанції не було сенсу застосовувати для захисту його прав положення КЗпП України (ст.40 та ст.49-2), також як і не було правових підстав для «порівняння штатних розписів відповідача, діючих до і після 02.10.2020» з метою з`ясуваня питань стосовно ліквідації державного органу або його реорганізації, та проведення внаслідок цього скорочення чисельності та/або штату державних службовців, оскільки вказані обставини і норми КЗпП України – не мають будь-якого значення  для даного спору з огляду на те, що: 
-  процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою відповідача як на час звільнення позивача з посади, так і наразі, повністю врегульована положеннями п.1 ч.1 і ч.3 ст.87 Закону № 889-VIII, діючих на час звільнення позивача, за змістом яких було чітко окреслено питання, які є вагомими для випадку у цій справі, і які дійсно підлягають з`ясуванню; 
- і підставою для звільнення позивача з займаної ним посади держслужбовця була не «ліквідації державного органу або його реорганізації» та не «скорочення чисельності та/або штату державних службовців», а звільнення позивача в дійсності відбулося у зв`язку із «скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців» згідно п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII, що дійсно є окремою підставою для звільнення, відміною від інших, що перелічені у п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII
На підтвердження помилковості застосування судом першої інстанції до даного конкретного випадку абстрактно-загальних правил, які зазвичай використовуються при розв`язанні трудових спорів за нормами КЗпП, та у той же час без урахування субсумпції (абстрактно сформульованої норми) п.1 ч.1 та ч.3 ст.87 Закону № 889-VIII, свідчать і Роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби від 20.02.2020 року №86 р/з “Щодо процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 Закону України «Про державну службу»)”, в якому також говориться про відсутність у суб`єкта призначення або керівника державної служби обов`язку пропонувати державному службовцю вакантну посаду у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою відповідача, також як і про відсутність у позивача переважного права залишитися на роботі на відміну від інших категорій працівників.
Отже, перевіряючи висновки суду першої інстанції у цій справі, судова колегія виходить з того, що питання правомірності або протиправності оскаржуваного у цій справі наказу Державної служби морського та річкового транспорту України від 23.11.2020 року № 592-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", акцентує увагу на тому, що відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII що припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення можливо не тільки внаслідок скорочення чисельності або штату державних службовців, а і у зв`язку із скороченням посади внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (п.1 ч.1 ст.87). 
Водночас, судова колегія підкреслює, що головними обставинами, які підлягають перевірці адміністративним судом у контексті спірних правовідносин з позивачем у цій справі, є  дотримання суб`єктом призначення або керівником державної служби умов для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта, а саме: «попередженням державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів»; та наявність «зміни структури або штатного розпису державного органу». 
Як вже раніше по тексту постанови зазначалося, порівняння штатних розписів відповідача діючих до і після 02.10.2020 року – не мають значення та є не важливими, оскільки законодавець у п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII, однією із трьох підстав припинення держслужби за ініціативою суб`єкта призначення є «скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців», і саме ця підстава звільнення відноситься безпосередньо до позивача у цій справі, як додаткова умова для припинення державної служби позивачем, внаслідок зміни структури та штатного розпису. 
Таким чином, у даній справі підлягає з`ясуванню лише одне питання – це дотримання відповідачем процедури звільнення позивача з займаної посади державного службовця, задля чого адміністративний суд має перевірити тільки два аспекта, що мають значення для правильного вирішення спору, а саме: чи відбулася  зміна структури або штатного розпису Державної служби морського та річкового транспорту України? Та чи попереджався позивач про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів?.
Факт дотримання відповідачем першої обов`язкової умови звільнення – «попередження про наступне звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.87 цього Закону у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів», судом першої інстанції встановлено, сторонами по справі не спростовується, та матеріалами адміністративної справи і судом апеляційної інстанції підтверджено. Тому колегія суддів не вбачає підстав для детального обговорення вказаної умови, яка відповідачем по справі повністю виконана, і позивач з цього приводу не має претензій до Державної служби морського та річкового транспорту України.
Обговорюючи в апеляційному порядку факт дотримання відповідачем другої умови для звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу надання адміністративних послуг Нижньодніпровського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України, якою є «зміна структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців», колегія суддів бере до уваги накази Морської адміністрації від 02.10.2020 року № 255 "Про введенню в дію структури Державної служби морського та річкового транспорту України" та від 02.10.2020 року №256 "Про введення в дію штатного розпису Державної служби морського та річкового транспорту України", та вважає, що вказані накази підлягають оцінки на предмет їх відповідності вимогам частини другої статті 2 КАС України, а саме: чи прийняті вони 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Указана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень. «На підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним. «У межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх. «У спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.
Так, наказом відповідача № 255 від 02.10.2020 року (а.с.41), згідно до вимог Закону «Про центральні органи виконавчої влади», постанов Кабінету Міністрів України від 05.03.2014 № 85 «Про деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів, центральних органів виконавчої влади, інших державних органів», та від 12.03.2005 № 179 «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій"» і від 06.04.2016 № 271 «Про затвердження критеріїв визначення переліку посад працівників державних органів, органів, які виконують функії з обслуговування», а також відповідно до наказу Міністерства Інфраструктури України від 18.04.2019 № 266 «Про затвердження змін до Положення про капітана морського порту та служби капітана морського порту» та Положення про Державну службу морського та річкового транспорту України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2017 № 1095 - Державною службою морського та річкового транспорту України було наказано: ввести в дію з 02.10.2020 року погоджену у Міністерстві  Інфраструктури України 11.08.2020 року структуру Державної служби морського та річкового транспорту України (п.1) та вважати таким, що втратив чинність наказ Державної служби морського та річкового транспорту України № 74 від 31.03.2020 року. Згідно затвердженого Міністерством Інфраструктури України 11.08.2020 року Додатку до наказу Державної служби морського та річкового транспорту України № 255 від 02.10.2020 року – до «Структури» Державної служби морського та річкового транспорту України» поряд з іншим було введено «Департамент надання адміністративних послуг»  (а.с.42-43) .
А вже Наказом Державної служби морського та річкового транспорту України від 02.10.2020 року № 256 "Про введення в дію штатного розпису Державної служби морського та річкового транспорту України" (а.с.44-45), з метою забезпечення ефективної діяльності щодо виконання завдань, визначених Положенням про Державну службу морського та річкового транспорту України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2017 № 1095, а також відповідно до постанов Кабінету Міністрів України: від 05.03.2014 № 85 «Про деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів, центральних органів виконавчої влади, інших державних органів»; від 12.03.2005 № 179 «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій»; від 18.01.2017 № 15 «Про умови праціпрацівників державних органів»; від 24.12.2019 № 1112 «Про умови оплати праці працівників державних органів на яких не поширюється дія Закону «Про державну службу»; та наказу Міністерства  Інфраструктури України 14.02.2019 № 101 «Про затвердження умов праці працівникам Державної служби морського та річкового транспорту України, які не є державними службовцями» і наказу Державної служби морського та річкового транспорту України від 02.10.2020 року № 255 – було введено в дію з 02.10.2020 штатний розпис Державної служби морського та річкового транспорту України на 2020 рік, погоджений 15.09.2020 року Міністерством Інфраструктури України. При цьому, Департаменту управління персоналом було доручено провести відповідні заходи у зв`язку з введенням в дію штатного розпису згідно із законодавством, а наказ  Державної служби морського та річкового транспорту України від 01.04.2020 № 75 «Про введення в дію штатного розпису на 2020 рік» визнано таким, що втратив чинність.
          Суд першої інстанції під час розгляду даної справи не аналізував та не навів в своєму рішенні чітко і зрозуміло про порушення відповідачем перелічених у ст.2 КАСУ критеріїв правомірності рішення. 
Не взято до увагою також судом першої інстанції і  нормативно-правові акти, керуючись якими, відповідач змушений був приймати зазначені Накази від 02.10.2020 року № 255 та № 256, які до наступного часу є чинними та не скасованими, і які саме разом із попередженням про наступне звільнення і слугували підставою для припинення державної служби позивача за ініціативою суб`єкта призначення (а.с.35). 
Судова колегія в свою чергу вважає за необхідне врахувати, що накази Державної служби морського та річкового транспорту України від 02.10.2020 року  № 255 та № 256, були прийняті внаслідок внесення чергових змін до постанови Кабінету Міністрів України № 179 від 12.03.2005 року «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій», якими змінювалася структура Державної служби морського та річкового транспорту України, в тому числі і Департаменту надання адміністративних послуг, який утворений для виконання окремих завдань з реалізації державної політики за певними напрямами діяльності центрального органу виконавчої влади Державної служби морського та річкового транспорту України та якому безпосередньо підпорядковується відділ надання адміністративних послуг Нижньодніпровського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України. 
Зокрема, до Департаменту надання адміністративних послуг Державної служби морського та річкового транспорту України (до складу якого входить також і відділ надання адміністративних послуг Нижньодніпровського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України) було включено додаткові відділи (введення державного суднового реєстру, дозвільно-ліцензійного, ведення суднової книги, дипломування та кваліфікації плавскладу і спеціалістів водного транспорту, аналітичного забезпечення ), що відповідно, розширювало функціональні повноваження та обов`язки посадовців та державних службовців Державної служби морського та річкового транспорту України у напрямку надання адміністративних послуг. Відповідно, ініціатива суб`єкта призначення у даному спірному випадку є результатом його вимушеного вибору, що зумовлений зміною умов діяльності та розширенням повноважень як на центральному рівні, так і на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці. І як наслідок зміни структури та штатного розпису державного органу, навіть без скорочення чисельності або штату державних службовців, стали підставою для  припинення відносин державної служби позивача за ініціативою суб`єкта призначення, передбаченою п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII 
Враховуючи викладене, судова колегія наголошуючи на наявності у суб`єкта призначення права самостійно визначати, змінювати чисельність працівників і штатний розпис, також вказує на те, що в даному випадку зміна структури та штатного розпису Державної служби морського та річкового транспорту України була втілена наказами від 02.10.2020 року  № 255 та № 256 - на виконання зазначених у преамбулі цих наказів нормативних актів, прийнятих з метою оптимізації діяльності державних органів.
 Судова колегія також критично оцінює доводи позивача та висновки суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного наказу з посиланням на висновки Верховного Суду України та Верховного Суду щодо застосування норм права, сформованих у постановах, перелік яких наведено у позовній заяві та у рішенні суду, оскільки ці правові позиції  Верховного Суду та Верховного Суду України – були надані до внесення зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19.09.2019 № 117-IX до Закону України «Про державну службу» та до відповідних положень КЗпП України. А спірні у цій справі правовідносини виникли вже після внесення  змін до спеціального Закону № 889-VIII, як Законом «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19.09.2019 № 117-IX, так і іншими нормативними актами, якими повністю було змінено процедуру припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
А на час звільнення позивача з посади державного службовця, чинною на той час редакцією Закону № 889-VIII, взагалі не передбачалося обов`язку відповідача пропонувати  рівноцінну посаду, а за її відсутності – іншу роботу (посади державної служби), було передбачено тільки можливість такоє пропозиції, що є дискрецією тільки суб`єкта владних повноважень, до якої адміністративний суд не може втручатися.
Стосовно порушення прав та гарантій позивача на зайняття посади державного службовця, судова колегія звертає увагу, що такі гарантії дотримання прав державних службовців на час звільнення позивача з посади, були прописані у абз.3 ч.3 ст.87 Закону № 889-VIII, якою передбачалося, що державний службовець, якого звільнено на підставі     пункту 1  частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу, а також ч.4 ст.87 Закону № 889-VIII стосовно виплати вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.
У даному спірному випадку позивач отримав передбачені ч.4 ст.87 Закону № 889-VIII виплати, але у той же час позивач не скористався прописаним у абз.3 ч.3 ст.87 Закону № 889-VIII правом, що пояснюється:
- не можливістю призначення Мандрикина СВ. Без конкурсу на рівнозначну або нижчу посаду державної служби згідно абз.3 ч.3 ст.87 Закону № 889-VIII, оскільки згідно запису трудової книжки (а.с.37) ОСОБА_1 був переведений на посаду начальника відділу надання адміністративних послуг Нижньодніпровського міжрегіонального управління не за результатами конкурсу, а наказом № 289-к від 10.05.2020 
- та невідповідністю позивача визначеним у п.3 ч.2 ст.20 Закону № 889-VIII вимогам осіб для посад     категорії "Б" у державному органі, юрисдикція якого поширюється на територію однієї або кількох областей, та його апараті, що потребує досвід роботи на посадах державної служби категорій "Б" чи "В" або досвід служби в органах місцевого самоврядування, або досвід роботи на керівних посадах підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності не менше двох років.  Вказана обставина підтверджується записами трудової книжки позивача (а.с.28-33), відповідно до яких: на посаду начальника відділу надання адміністративних послуг Нижньодніпровського міжрегіонального управління, позивач займав до свого звільнення -  не з 27.09.2018, а з 16.05.2019, будучи  призначеним наказом № 199к від 16.05.2019 (запис під № 36), а до вказаної дати, позивач перебував на посаді головного спеціаліста відділу контролю (нагляду) за маломірними (малими) суднами та базами для їх стоянки Нижньодніпровського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України (запис під № 35), на яку був переведений наказом № 10к від 03.01.2019 з посади головного спеціаліста відділу державного контролю (нагляду) за безпекою судноплавства і дипломно-паспортних та адміністративних послуг у сфері водного транспорту в Миколаївському морському порту Чорноморського міжрегіонального управління  (запис під № 34) на яку приймався наказом № 162к від 27.09.2018, після свого звільнення з Державної служби України з безпеки на транспорті відповідно до п.2 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу» наказом № 2105к від 26.09.2018  (запис під № 33) з  посади     заступника начальника відділу державного контролю та нагляду за безпекою на наземному транспорті Управління Укртрансбезпеки у Миколаївській області. Тобто, на посаду начальника відділу надання адміністративних послуг Нижньодніпровського міжрегіонального управління Державної служби морського та річкового транспорту України категорією «Б» - ОСОБА_1 був призначений з 16.05.2019, а звільнений з цієї посади був 23.11.2020, що відповідно є менше двох років, визначених п.3 ч.2 ст.20 Закону № 889-VIII. 
Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції виходячи з підстав звільнення позивача в порядку п.1 ч.1 ст.87 Закону № 889-VIII у контексті даного спору та встановленого факту дотримання відповідачем процедури припинення державної служби позивача за ініціативою суб`єкта призначення, судова колегія не знаходить правових підстав для скасування оскаржуваного у цій справі наказу Державної служби морського та річкового транспорту України від 23.11.2020 року № 592-к «про звільнення ОСОБА_1 ». Оскільки вказана вимога позивача є основною, а всі інші заявлені ним у цій справі похідними, судова колегія вважає, що при відсутності підстав для скасування наказу Державної служби морського та річкового транспорту України від 23.11.2020 року № 592-к, у адміністративного суду відповідно, відсутні і підстави для поновлення позивача на посаді, та присудження на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди, судових витрат та витрат на правову допомогу.
 Відповідно до наведеного, судова колегія визнає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу відповідача та скасувати рішення суду першої інстанції, з прийняттям у справі іншої постанови про відмову  у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 в повному обсязі
Керуючись ст.ст.242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

                                                            П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Державної служби морського та річкового транспорту України –задовольнити. 
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року – скасувати.
У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної служби морського та річкового транспорту України?- відмовити у повному обсязі.
          Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                    В повному обсязі постанова складена 19 липня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов