ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

01 вересня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2027/21	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
Головуючого судді: Головея В.М.
Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П., 

секретар судового засідання Лінник І.А., 

за участю представників сторін: 
від ГО «Волонтерський рух «Спільна мета»  - Гаврилюк І.О., 
від Департаменту архітектури та містобудування ОМР  - не з`явився, 
від ГО «Одеська обласна організація фізкультурно-спортивного товариства «Динамо» України» -  Осипов Б.В., 
від УДАБК Одеської міської ради  - не з`явися, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Громадської організації «Одеська обласна організація фізкультурно-спортивного товариства 
«Динамо» України»
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 30.07.2021 (суддя Волков Р.В.) про забезпечення позову у справі
за позовом Громадської організації «Волонтерський рух «Спільна мета» 
до: 1.  Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради
      2. Громадської організації «Одеська обласна організація фізкультурно-спортивного товариства «Динамо» України»
за участі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача 2 - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради             
про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИЛА: 

В липні 2021 року разом з позовною заявою Громадська організація «Волонтерський рух «Спільна мета» (далі – позивач) звернулась до Господарського суду Одеської області із заявою про забезпечення позову в якій остання просила суд, зупинити дію Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, затверджені Наказом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради № 01-06/344 від 10.11.2020 «Реконструкція стадіону «Динамо», бази олімпійської підготовки, без зміни зовнішньої конфігурації та функціонального призначення, заборонити Громадській організації «Одеська обласна організація Фізкультурно-спортивного товариства «Динамо» України» та/або будь-яким іншим особам здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці з кадастровим номером 5110137500:36:007:0001, площею 2,7717 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар, 27 до набрання законної сили судовим рішенням у справі.
Заява обґрунтована тим, що у місті Одеса на вул. Французький бульвар, 27 здійснюються незаконні будівельні роботи з реконструкції стадіону «Динамо», бази олімпійської підготовки на підставі містобудівних умов та обмежень від 10.11.2020 № 01-06/344, таке будівництво здійснюється з порушенням будівельних норм та без відповідного дозволу, завдає шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ГО «ВР «Спільна Мета».
Заявник вказав, що у разі задоволення позовних вимог відновити попередній стан земельної ділянки буде неможливим, а отже відсутнім буде ефективний спосіб захисту прав позивача, адже визнання протиправними та скасування оскаржуваних містобудівних умов та обмежень, та визнання робіт незаконними, не буде мати результату у разі закінчення будівництва за час розгляду справи.
На думку заявника, невжиття заходів забезпечення позову може ускладнити, або взагалі зробити неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, чим фактично буде нівельована функція судового рішення як механізму дійсного поновлення порушених прав та інтересів позивача.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.07.2020 заяву позивача задоволено частково, в якості забезпечення позову заборонено Громадській організації «Динамо» України» та  будь-яким іншим особам здійснювати будівельні роботи на об`єкті на спірній земельній ділянці - до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі. В іншій частині заяви – відмовлено. 
Ухвала мотивована тим, що з огляду на перелік заходів забезпечення позову, передбачений ч. 1 ст. 137 ГПК України, суд не вбачає можливості застосування запропонованого заявником такого заходу як зупинення дії Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, оскільки  при вжитті заходів забезпечення позову повинна бути наявність зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.
Також суд першої інстанції дійшов висновку, що незастосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачу-2 або будь-яким іншим особам здійснювати будь-які підготовчі роботи на спірній земельній ділянці не є вірогідним утруднення чи унеможливлення виконання рішення у даній справі. 
При цьому, господарський суд встановив, що забезпечення позову у вигляді заборони проведення будівельних робіт дасть змогу в подальшому ефективно та співмірно здійснити захист порушених прав та інтересів позивача та виконати завдання господарського судочинства.
Не погоджуючись із ухвалою господарського суду ГО «Динамо» України» звернулось до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу скасувати, прийняти нову, якою відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом не перевірено викладеного факту та документи, що є підставою прийняття оскаржуваної ухвали. Апелянт зазначає, що оскаржувані Містобудівні умови та обмеження №223 не існують, оскільки не видавалися, отже, останні взагалі, не є документом, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва, за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар, 27, що були видані ООО ФСТ «Динамо» України. Відповідачем 2 дійсно були отримані Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, реєстраційний  номер 01-06/344 від 10.11.2020. Однак, зміст містобудівельних вимог та обмежень, що дійсно були отримані скаржником не відповідає тим, на оскарження яких ГО «ВР «Спільна Мета» звернулася з позовною заявою до господарського суду в рамках даної справи. 
Крім цього, реконструкція будівлі літ. «К» за адресою: м. Одеси, Французький бульвар, привести яку до попереднього стану просить позивач, не здійснюється. 
Також, апелянт зазначає, що містобудівні вимоги, якими визначено проект будівництва, за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар, 27 не оскаржуються, отже відсутній зв`язок між предметом спору та заходами забезпечення позову щодо заборони будівництва на спірній земельній ділянці, що були вжиті судом. 
Крім цього, скаржник зауважив, що заходи забезпечення позову можуть негативним чином вплинути на ділову репутацію, економічний стан ООО ФСТ «Динамо» України, а також призвести до втрати  грошових коштів, які вкладені в будівництво зазначеного вище об`єкту, яке спрямоване на розширення матеріально-технічної бази ООО ФСТ «Динамо» України, з метою підвищення рівня та розвитку фізичної культури та спорту на території м. Одеси. 
27.08.2021 до апеляційного суду від ГО «ВР «Спільна Мета» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній  зазначає, що оскаржена ухвала сулу спрямована саме на запобігання порушенням і несприятливим наслідкам та повністю відповідає завданню інституту забезпечення позову. ГО «ВР «Спільна Мета» вважає, що визначений судом спосіб забезпечення позову відповідає його предмету та водночас вжиття таких заходів забезпечення позову не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а насамперед спрямоване лише на забезпечення права позивача доступу до правосуддя в Україні та збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог. 
Позивач вважає, що судом постановлено законну ухвалу з огляду на розумність, обґрунтованість та адекватність вимог заявника, збалансованості інтересів сторін, наявність зв`язку між заходами забезпечення позову та позовною вимогою, а також на те, що оскаржувана ухвала дозволяє запобігти порушенню прав та охоронюваних законом інтересів як позивача, так і інших третіх осіб.  У зв`язку з цим, позивач просить суд, відмовити у задоволенні апеляційної скарги. 
01.09.2021 до початку судового засідання  до апеляційного суду через електрону пошту надійшли додаткові пояснення ООО ФСТ «Динамо» України. 
Представник Департаменту архітектури та містобудування ОМР  та  УДАБК Одеської міської ради в судове засідання 01.09.2021 не з`явились, хоча належним чином були повідомлені про день, час і місце розгляду справи, про поважні причини неявки суд не повідомили та правами, наданими ст. ст. 42, 46 ГПК України, не скористались.
Проте, така неявка представників Департаменту архітектури та містобудування ОМР  та  УДАБК Одеської міської ради не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, апеляційним судом явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті. 
Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З огляду на те, що всі сторони належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, враховуючи те, що судочинство здійснюється, зокрема, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку про розгляд справи за відсутності представників Департаменту архітектури та містобудування ОМР  та  УДАБК Одеської міської ради. 
В судовому засіданні 01.09.2021 представник ООО ФСТ «Динамо» України  просив суд залучити до матеріалів справи додаткові пояснення по апеляційній скарзі та надав пояснення в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити останню, а ухвалу суду першої інстанції –скасувати. 
Представник ГО «ВР «Спільна Мета»  в судовому засіданні 01.09.2021 надала  пояснення, в яких заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції – без змін. 
Заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні щодо додаткових пояснень  ООО ФСТ «Динамо» України, які надійшли до апеляційного суду через електрону пошту, судова колегія вирішила залучити останні до матеріалів оскарження ухвали. 
Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників ООО ФСТ «Динамо» України   та ГО «ВР «Спільна Мета», перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів оскарження ухвали вбачається, що 14.07.2021 ГО «ВР «Спільна Мета» звернулась до Господарського суду Одеської області із позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, ГО «ООО ФСТ «Динамо» України», за участю третьої особи - Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про 
визнання протиправними та скасування Містобудівні умови та обмеження №223 забудови земельної ділянки, що затверджені наказом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-06/344 від 10.11.2020 «Реконструкція стадіону «Динамо», бази олімпійської підготовки, без зміни зовнішньої конфігурації та функціонального призначення, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 27»;
зобов`язання ГО ООО ФСТ «Динамо» України» привести земельну ділянку (кадастровий номер 5110137500:36:007:0001), площею 2,7717 га, а також реконструйовану будівлю «К» (відповідно до технічного паспорту серія та номер: 276, виданий 01.06.2017, видавник ФОП ОСОБА_1 ) до попереднього стану, що існував до моменту видачі оскаржуваних містобудівних умов та обмежень (шляхом демонтажу конструкцій, добудованих вище другого поверху).
Позов обґрунтований тим, що будівництво здійснюється з порушенням будівельних норм та без відповідного дозволу, завдає шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ГО «ВР «Спільна Мета». Здійснення робіт без відповідного дозволу та відповідних інженерно-геологічних вишукувань стосовно того, чи витримають фундамент будівлі та сама земельна ділянка, які розташовані на схилі, призведе до непоправних втрат рекреаційних властивостей території, до руйнації схилів, знищення майна та людських жертв.
Разом з позовною заявою позивачем було подано до суду заяву про забезпечення позову, в задоволені якої було відмовлено, ухвалою суду від 16.07.2021. 
28.07.2021 позивач повторно звернувся до суду із заявою про забезпечення позову.
Розглянувши вказану заяву позивача суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення останньої та з таким висновком господарського суду погоджується судова колегія, у зв`язку з наступним.
Відповідно до ч.1 ст.136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Приписами частини другої вказаної статті передбачено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно пункту 2 ч.1 ст.137 ГПК України позов забезпечується забороною відповідачу вчиняти певні дії. 
Умовою застосування заходів по забезпеченню позову є достатньо обґрунтоване припущення, що можуть виникнути ускладнення під час виконання рішення суду в разі невжиття заходів по забезпеченню позову.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. 
Забезпечуючи позов, суд також враховує адекватність заходу до забезпечення позову. Згідно з даним положенням адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник та наслідків заборони Відповідачеві вчиняти певні дії. Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб`єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.
Предметом даного позову є законність Містобудівельних умов та обмежень від 10.11.2020 №01-06/344, а також законність виконання будівельних робіт із реконструкції стадіону «Динамо», бази олімпійської підготовки. 
Суд апеляційної інстанції враховуючи, що предмет позову стосується саме будівлі, яка розташована за адресою м. Одеса, Французький бульвар, 27, погоджується з висновком суду першої інстанції, що забезпечення позову у вигляді заборони проведення будівельних робіт дасть змогу в подальшому ефективно та співмірно здійснити захист порушених прав та інтересів позивача та виконати завдання господарського судочинства. Зазначений спосіб забезпечення відповідає його предмету позову. Водночас його вжиття не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а насамперед спрямоване лише для збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог. Крім цього, вказаний захід забезпечення позову є тимчасовим та не позбавляє замовника будівництва права на здійснення будівельних робіт щодо «Реконструкція стадіону «Динамо», бази олімпійської підготовки, без зміни зовнішньої конфігурації та функціонального призначення. 
Господарський суд обґрунтовано відмовив заявнику в частині зупинення дії Містобудівельних умов та обмежень забудови, оскільки такий засіб забезпечення позову не передбачений статтею 137 ГПК України.
         Отже, судом першої інстанції з врахуванням цих обставин правомірно вжито заходи щодо охорони правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тою метою, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних перешкод у виконанні такого рішення, яке є частиною судового розгляду та загалом права на доступ до суду. 
Судова колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, оскільки вони стосуються суті позовних вимог, а на даній стадії розгляду справи, судова колегія не переглядає справу по суті та не надає оцінку позовним вимогам.
Крім цього, судова колегія враховує, що в судовому засіданні 01.09.2021 представник ГО ООО ФСТ «Динамо» України» в поясненнях зазначив, що лише наразі відповідач 2 звернувся до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради  з відповідними документами для отримання дозволу на виконання будівельних робіт. 
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві і підстав для її скасування немає. Наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для  зміни чи скасування ухвали суду першої інстанції.
Згідно ст.ст. 74, 76, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ст. 86 ГПК України).
Згідно ст.129 ГПК України судовий збір покладається на скаржника. 

Керуючись ст.ст. 129,  269-271, 275, 276, 281-284 ГПК України,  
колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 30.07.2021  залишити без змін, а апеляційну скаргу Громадської організації «Одеська обласна організація фізкультурно-спортивного товариства «Динамо» України»  - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 03.09.2021.

Головуючий суддя:                                                            Головей В.М.

Судді:                                                                                Колоколов С.І.

                                                                                                    Разюк Г.П.