Постанова
Іменем України 
13 липня  2021 року
м. Київ
справа № 473/3860/20
провадження № 51-1742км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
засудженої                                        ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області  від 24 грудня 2020 року й ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 04 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020150190000783, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Ганнівки Братського району Миколаївської області, раніше неодноразово судимої, останній раз - 16 листопада  2017 року вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області  за ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, на підставі ст. 81 КК України 04 травня 2020 року звільнена умовно-достроково з невідбутою частиною покарання строком на 1 рік 9 місяців 5 днів на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року. 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185  КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком  частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 листопада 2017 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання  у виді  позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винною у тому, що вона  05 червня 2020 року, приблизно о 23:00, перебуваючи на привокзальній площі Вознесенського залізничного вокзалу, що розташований на вул. Соборності в м. Вознесенську, Миколаївської області, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проникла до салону автомобіля марки «ГАЗ», звідки таємно викрала мобільний телефон марки «Bravis C281 Wide» вартістю 330 грн, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Vodafone» вартістю 25 грн та мобільний телефон марки «Sigma X-style 31 Power» вартістю 393, 33  грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар» вартістю 45 грн., що належать ОСОБА_8 , після чого разом з викраденим майном ОСОБА_6 побігла в бік Вознесенського коледжу Миколаївського національного аграрного університету, який розташований на вул. Соборності, 100 м. Вознесенська, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 793, 33 грн.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 04 березня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та закриття кримінального провадження. Стверджує про однобічність і неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає про недопустимість ряду доказів. Вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав недопустимим доказом заяву ОСОБА_6 від 06 червня 2020 року, оскільки  на момент написання заяви про видачу мобільних телефонів  остання не була забезпечена захисником. Стверджує про недопустимість як доказу розписки ОСОБА_8 від 06 червня 2020 року про отримання телефонів від працівника поліції, який не являється слідчим, що здійснював досудове розслідування. Посилаючись на положення ч. 5 ст. 101 КПК України, вказує, що висновок експерта № 866 від 25 червня 2020 року ґрунтується на доказах, а саме на протоколі огляду місця події, який визнаний судом недопустимим. Вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 вчинила крадіжку майна, вартість якого перевищує 210, 20 грн, а тому відсутні підстави до притягнення її до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України. 
Про зазначені порушення було вказано ним і в апеляційній скарзі, проте апеляційний суд в порушення вимог ст. 419  КПК України, не надав оцінки всім доводам його скарги. Крім того, вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 404 КПК України, оскільки апеляційний суд  невмотивовано відмовив у задоволенні його клопотання про повторне дослідження доказів.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу, прокурор заперечував проти їх задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як встановлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги захисника  вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено. 
Проте, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність засудженої у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та правильність кваліфікації її дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви. 
Так, висновок суду про вчинення ОСОБА_6 таємного викрадення майна, вчинене потворно, підтверджений рядом досліджених доказів, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,  даними, що містяться висновку експерта та іншими письмовими доказами.
Що стосується посилань захисника на порушення права засудженої на захист, оскільки  на момент написання заяви ОСОБА_6 від 06 червня 2020 року про видачу мобільних телефонів та була затримана працівниками поліції і не була забезпечена захисником, у зв`язку з чим таку заяву має бути визнано недопустимим доказом, то вони є неспроможними виходячи з наступного.
З матеріалів провадження вбачається, що в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення було покладено заяву добровільної видачі від 06 червня 2020 року, згідно якої остання добровільно видала співробітникам поліції два мобільні телефони, викрадені у потерпілого з автомобіля 05 червня 2020 року. 
Так, як слідує з матеріалів провадження після виявлення крадіжки очевидцями події – свідками ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 , останні повідомили працівників поліції про вчинення крадіжки майна потерпілого.
Після прибуття працівників поліції, ОСОБА_6 при очевидцях події вказала на місцезнаходження викраденого майна потерпілого, видала його та була доставлена до Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області для оформлення факту добровільної видачі вкрадених нею мобільних телефонів. У подальшому після написання заяви остання покинула відділ поліції.
Тобто в даному випадку засуджена прибула до Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області для написання заяви про видачу телефонів та не була затримана в розумінні ст. 208 КПК України. Затримана вона вже була  31 жовтня 2020 року після надання дозволу на затримання відповідно до ухвали  слідчого судді Вознесенького міськрайонного суду Миколаївської області  від 21 липня 2020 року (т. 1, а.п 62-63).
Таким чином, при оформленні заяви ОСОБА_6 про добровільну видачу мобільних телефонів від 06 червня 2020 року судами не було встановлено порушення права останньої на захист, з чим погоджується і колегія суддів. Тому вказаний доказ було обґрунтовано визнано допустимим і покладено в основу обвинувального вироку.
Окрім того, з вироку суду слідує, що судом першої інстанції визнано недопустимим доказом вини  засудженої ОСОБА_6 протокол огляду місця події від 06 червня 2020 року.
У зв`язку з цим, у своїй касаційній скарзі захисник вказує про недопустимість як доказу вини засудженої висновку експерта № 866 від 25 червня 2020 року, як такого, що ґрунтується на протоколі огляду місця подій та просить визнати дані, що містяться  у висновку експерта «плодами отруєного дерева». Проте з такими твердженнями захисника колегія судів погодитися не може виходячи з наступного.
Так, захисник обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ  доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо  джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№  2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
За матеріалами провадження вказану експертизу було призначено постановою слідчого від 16 червня 2020 року після добровільної видачі ОСОБА_6 мобільних телефонів.
Із даної постанови слідчого вбачається, що експерт мав всю необхідну інформацію для визначення вартості мобільних телефонів, належних потерпілому, оскільки в тексті постанови вказано, що на підставі письмової заяви ОСОБА_6 добровільно видала два мобільні телефони марок «Bravis с 281 Wide» та «Sigma X-style», котрі були у справному стані та без ушкоджень їх зовнішніх поверхонь. Крім того, згідно висновку експерта, останній використовував дані та цифрову інформацію з мережі Інтернет (п.2 інформаційних джерел).
При цьому, експерту надавалися дані, які містили необхідні відомості для проведення експертиз, висновки експерта містять опис проведених експертом досліджень та мотивовані відповіді на поставлені запитання.
Таким чином, доводи захисника про необхідність застосування доктрини «плодів отруєного дерева» не заслуговують на увагу, оскільки висновок експерта № 866 від 25 червня 2020 року не ґрунтується на протоколі огляду місця події від 06 червня 2020 року.
Підстав сумніватися в правильності висновку, зробленого експертом, який попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих висновків немає. 
Крім того, згідно із висновком експерта проведеної по справі товарознавчої експертизи № 866 від 25 червня 2020 року, станом на 05 червня 2020 року ринкова вартість мобільного телефону марки «Bravis C281 Wide», який був у використанні, могла становити 330 грн., а мобільного телефону марки «Sigma X-style 31 Power», який був у використанні, - 394,33 грн.
Отже, враховуючи, що експертиза була призначена та проведена з дотриманням вимог ст. 242, 243 КПК України, висновок експерта відповідає вимогам ст. 101, 102 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав цей доказ належним та допустимим.
Враховуючи, що даний доказ було визнано допустимим, з чим погоджується і колегія суддів, а також те, що  відповідно до п. 5 Розділу ХХ Підрозділу 1 Податкового кодексу України та ст. 51 КУпАП  з 01 січня 2020 року кримінально карною є крадіжка, якщо вартість викраденого становить більше ніж 210, 20 грн, то дії засудженої були визнані кримінально карними і вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.
Окрім того, не дивлячись на виключення з обвинувачення як доказу винуватості ОСОБА_6 – протоколу огляду місця події  від 06 червня 2020 року, висновки суду про винуватість останньої у вчиненні інкримінованого їй злочину ґрунтуються на сукупності інших доказів, зміст яких докладно наведено у вироку, зокрема показаннями самої потерпілої, яка не заперечувала того факту, що таємно, із автомобіля, який був припаркований на привокзальній площі в м. Вознесенську викрала два телефони. Після викрадення її переслідували двоє людей на мопеді (чоловік та жінка). Вона злякалася і викинула телефони в траву. Працівникам поліції, які приїхали, вказала місце знаходження телефонів, які були в траві, поліцейські забрали їх та склали акт, після чого всі поїхали до відділу поліції. Показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який вказав, що в районі залізничного вокзалу міста Вознесенська, за його відсутності із автомобіля засуджена викрала два мобільних телефони, які належать йому. Він та ще дві особи переслідували засуджену, однак вона сховалася в кущах. Коли приїхала поліція, то засуджена показала, де лежали телефони в кущах. То були його телефони – ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .Показаннями свідка ОСОБА_9 , яка пояснила, що вона була свідком того як засуджена викрала із автомобіля, що стояв біля вокзалу телефони, а потім швидко побігла в бік технікуму. Вони із співмешканцем підійшли до водія, і повідомили, що у нього із автомобіля викрали телефони. Водій пішов до машини та, впевнившись у відсутності телефонів, сів за кермо та почав розшукувати засуджену. Вони сіли на мопед та в районі технікуму вже спіймали засуджену, яка ховалася під бетонною стійкою. Просили повернути телефони, на що остання відмовилась, тому змушені були викликати поліцію. Після приїзду поліції обвинувачена віддала телефони. Аналогічні показання надав суду і свідок ОСОБА_10 . Крім того, вина засудженої у вчинені інкримінованого їй злочину підтверджується і її заявою на ім`я начальника Вознесенського ВП від 06 червня  2020 року про добровільну видачу нею  мобільних телефонів.
Що стосується тверджень сторони захисту про неправильне вирішення долі речових доказів, то вони були предметом перевірки суду першої і апеляційної інстанцій, та визнані необґрунтованими, оскільки  на стадії слідства слідчим були дотримані вимоги ч. 1 ст. 100 КПК України, яка передбачає, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу. Тому відповідно ці телефони були повернуті потерпілому  ОСОБА_8 під розписку.
Таким чином, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено, і судом правильно вирішено питання про їх допустимість.
Переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, в тому числі і тим на які він послався у касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено.
Що стосується тверджень захисника про порушення апеляційним судом правил ст. 404 вказаного Кодексу, то вони є необґрунтованими.
Згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У даній справі такої умови апеляційний суд не встановив. Сам по собі факт непогодження з висновками суду, не є підставою для повторного дослідження доказів. Тому, при здійсненні апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимог ст. 404 КПК України.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст.370, 419 КПК України.
Інші доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень. 
Покарання засудженій призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст. 50, 65, 71 КК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої, касаційну скаргу має бути залишено без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області  від 24 грудня 2020 року й ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 04 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3