Справа № 991/6389/21
Провадження 1-кс/991/6536/21

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року                                                                        м.Київ 

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвокатів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Вищого антикорупційного суду заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду справи № 991/6389/21 (провадження № 1-кс/991/6485/21),
ВСТАНОВИВ:
У провадженні слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 перебуває справа № 991/6389/21 (провадження № 1-кс/991/6485/21) за скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на постанову старшого детектива Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) ОСОБА_8 від 10.09.2021 про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про додатковий допит свідка ОСОБА_9 у межах кримінального провадження № 52021000000000060 від 03.02.2021.
17.09.2021 під час судового розгляду вищезазначеного клопотання адвокат ОСОБА_3 заявила про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду справи № 991/6389/21, і долучила відповідну письмову заяву у письмовому вигляді. Заяву про відвід підтримав захисник ОСОБА_4 .
За ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді його розглядає інший суддя цього ж суду.
В порядку ст. 35 КПК України згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.09.2021 для розгляду заяви про відвід визначено суддю Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 .

1. Доводи заяви.
Захисник підозрюваного ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_3 зазначила, що у провадженні слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 перебуває скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на постанову старшого детектива НАБУ ОСОБА_8 від 10.09.2021 про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 № 85вих2021 від 07.09.2021 про додатковий допит в якості свідка ОСОБА_9 з приводу обставин написання ним заяви про вчинення злочину від 03.02.2021 за участю сторони захисту.
Заявниця повідомляє, що у кримінальному провадженні № 52021000000000060 від 03.02.2021 за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, слідчий суддя ОСОБА_5 приймав рішення, зокрема, про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 (ухвала від 22.08.2021 справа № 991/5778/21); про скасування арешту майна у кримінальному провадженні № 52021000000000060 від 03.02.2021 (ухвала від 09.09.2021 справа № 991/6090/21); про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій – спостереження за особою у публічно доступних місцях та аудіо, відеоконтроль особи щодо ОСОБА_7 (ухвала № 1207т від 18.06.2021).
Також ухвалою слідчого судді ОСОБА_5 від 17.09.2021 відмовлено стороні захисту у задоволенні скарги на постанову старшого детектива НАБУ ОСОБА_10 від 10.09.2021 про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_7 № 81вих2021 від 07.09.2021 про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
На думку адвоката ОСОБА_3 , вказане вище свідчить, що слідчий суддя ОСОБА_5 в ході розгляду аналогічної скарги сторони захисту про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 52021000000000060 від 03.02.2021 сформував свою думку, а відтак рішення слідчого судді ОСОБА_5 при розгляді скарги є прогнозованим для сторони захисту.
За твердженням захисника, вказані факти дають стороні захисту обґрунтовані підстави вважати про існування інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості слідчого судді ОСОБА_5 , відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України. Сторона захисту вважає, що з огляду на прийняття ряду судових рішень у кримінальному провадженні № 52021000000000060 від 03.02.2021, у поведінці слідчого судді ОСОБА_5 наявний фактор сформованого упередженого ставлення при розгляді скарг, клопотань у межах зазначеного кримінального провадження та відповідна схильність у прийнятті судових рішень саме на користь сторони обвинувачення.
Враховуючи викладене, адвокат ОСОБА_3 просить задовольнити заяву про відвід слідчого судді ОСОБА_5 та відвести його від розгляду скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на постанову старшого детектива НАБУ ОСОБА_8 від 10.09.2021 про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 № 85вих2021 від 07.09.2021.

2. Позиції сторін у судовому засіданні.
Адвокат ОСОБА_3 підтримала позицію, викладену у заяві про відвід. Заявниця наголосила на тому, що слідчий суддя ОСОБА_5 неодноразово постановляв рішення у кримінальному провадженні № 52021000000000060 від 03.02.2021, при цьому клопотання сторони обвинувачення були задоволені, а у задоволенні клопотань сторони захисту було відмовлено.
Адвокат ОСОБА_3 повідомила, що 19.09.2021 відбулося судове засідання з розгляду скарги, поданої в інтересах ОСОБА_7 , і слідчий суддя ОСОБА_5 відмовив у її задоволенні. Саме тому вона дійшла висновку про прогнозованість результату розгляду даної скарги.
На переконання заявниці слідчий суддя ОСОБА_5 фактично сформував свою позицію щодо обставин справи, а тому подальший розгляд скарги суддею ставить під сумнів його неупередженість.
Адвокат ОСОБА_4 підтримав позицію заявниці. Він стверджує, що сумнів в неупередженості слідчого судді ОСОБА_5 склався виходячи з аналізу судових рішень. 
За словами захисника заява про відвід не виражає незгоду із судовими рішеннями, а вказує на можливу упередженість слідчого судді під час розгляду скарги.
Детектив НАБУ ОСОБА_14 , який входить до складу слідчої групи у кримінальному провадженні № 52021000000000060, просив провести розгляд заяви про відвід без його участі у зв`язку із залученням до проведення слідчих (розшукових) дій у іншому кримінальному провадженні.
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду  ОСОБА_5 був повідомлений про час та дату розгляду заяви про відвід, однак повідомив, що надавати пояснення по суті скарги не бажає.
Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України розгляд заяви про відвід було здійснено без участі слідчого судді ОСОБА_5 та детектива ОСОБА_14 .

3. Оцінка та висновки судді.
Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (ратифікована 17.07.1997) (далі – Конвенція) гарантує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (п. 1 ст. 6 Конвенції).
Аналогічні гарантії містить КПК України, відповідно до положень якого кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону (ч. 1 ст. 21 КПК України).
Наведені гарантії забезпечують учасникам кримінального провадження процесуальну можливість заявити відвід слідчому судді, судді, присяжному, прокурору, слідчому, дізнавачу, захиснику, представнику, експерту, представнику персоналу органу пробації, спеціалісту, перекладачу, секретарю судового засідання.
Перелік підстав для відводу слідчому судді визначений ст. ст. 75,76 КПК України.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, на яку посилається заявниця, слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу ж після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
Для вирішення питання про наявність підстав для відводу слідчого судді ОСОБА_5 від розгляду справи № 991/6389/21 суддя повинен перевірити наявність підтверджених фактів, які б породжували сумніви щодо відсутності неупередженості судді у цій справі.
Оскільки кримінальне процесуальне законодавство містить загальні вимоги до вмотивованості відводу, суддя в оцінці вмотивованості відводу звертається до практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права.
Так Європейським судом з прав людини у п. 66 у рішенні по справі «Мироненко і Мартенко проти України» зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності має визначатися для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). 
Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» Європейський суд з прав людини зауважив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.
У справі «Хаушильд проти Данії» Європейський суд з прав людини зазначив про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення Європейського суду з прав людини у справі Веттштайн проти Швейцарії, п. 43).
Таким чином існує презумпція неупередженості судді. А якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.
Сумнів у неупередженості судді повинен бути розумним, інакше будь-який судовий процес можна було б перетворити у безкінечний ланцюг недовіри до суду та, відповідно, зміну його складу.

Адвокат ОСОБА_3 вбачає у поведінці слідчого судді ОСОБА_5 сформоване упереджене ставлення щодо розгляду справ у межах зазначеного кримінального провадження та схильність у прийнятті судових рішень саме на користь сторони обвинувачення з огляду на прийняття ряду судових рішень у кримінальному провадженні № 52021000000000060 від 03.02.2021.
Тобто сумніви заявниці у неупередженості слідчого судді ОСОБА_5 під час розгляду скарги на рішення про відмову у задоволенні клопотання про додатковий допит свідка пов`язані з попереднім розглядом інших клопотань, заяв та скарг у межах вказаного провадження.
До заяви про відвід адвокат ОСОБА_3 долучила копії ухвали слідчого судді  ОСОБА_5 від 22.08.2021, якою було задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_15 та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів (справа № 991/5778/21, провадження № 1-кс/991/5864/21), ухвали слідчого судді  ОСОБА_5 від 09.09.2021, якою було відмовлено у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_16 про скасування арешту майна (справа № 991/6090/21, провадження № 1-кс/991/6181/21), протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії – спостереження за особою у публічно доступних місцях від 09.08.2021, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 10.08.2021, дозвіл на проведення яких було надано слідчим суддею ОСОБА_5 .
Тобто слідчий суддя ОСОБА_5 дійсно здійснював судовий контроль у кримінальному провадженні № 52021000000000060 від 03.02.2021 шляхом розгляду певних клопотань. 
Водночас у зазначених судових рішеннях слідчим суддею ОСОБА_5 не відображено його позиції щодо суті питання, розгляд якого здійснюється у межах справи № 991/6389/21.
На переконання судді факт розгляду окремих клопотань у вказаному кримінальному провадженні та відмова у задоволенні клопотань сторони захисту не може свідчити про його упередженість щодо якоїсь із сторін.
Так у межах кожного окремого клопотання, скарги та заяви слідчий суддя здійснює розгляд окремих обставин, які безпосередньо пов`язані з предметом цих клопотань, скарг та заяв. Саме тому висловлена позиція слідчого судді ОСОБА_5 за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, клопотання дружини підозрюваного щодо скасування арешту майна та клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не обмежує його у прийнятті рішень у подальшому, є результатом розгляду конкретної справи.
Відмова у задоволенні клопотань сторони захисту не вказує на упередженість слідчого судді, який постановив таке рішення. Про упередженість може свідчити певна процесуальна поведінка у ході судового розгляду, яка об`єктивно вказує на дискримінаційні дії відносно якоїсь з сторін, вислови, що містять оцінку однієї із сторін, тощо. 
Зважаючи на те, що позиція сторони захисту будується виключно на аналізі постановлених слідчим суддею ОСОБА_5 рішень у межах кримінального провадження № 52021000000000060, без будь-яких доводів щодо поведінки слідчого судді, яка б об`єктивно могла вказувати на його упередженість, суддя вважає, що презумпція неупередженості слідчого судді в даному випадку спростована не була.

За відсутності конкретних фактів проявів упередженості слідчого судді ОСОБА_5 та доказів, які б змогли підтвердити такі факти, суддя не може дійти висновку про упередженість слідчого судді під час розгляду скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на постанову старшого детектива НАБУ ОСОБА_8 від 10.09.2021 про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про додатковий допит свідка ОСОБА_9 .
Як наслідок заява адвоката ОСОБА_3 не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 75, 81, 369, 372 КПК України, суддя
УХВАЛИВ:
Відмовити у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду справи № 991/6389/21 (провадження № 1-кс/991/6485/21).

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                  ОСОБА_1