ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/3440/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів 
головуючого судді Лавриненко Л.В.
суддів Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Мамчич Р.В.

розглянувши матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар, Одеська область та Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ
на рішення Господарського суду Одеської області від 19.04.2021 р. 
по справі № 916/3440/20 
за позовом Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар, Одеська область
про визнання договору укладеним

суддя суду першої інстанції: Щавинська Ю.М.
місце ухвалення рішення: 19.04.2021 р., м. Одеса, пр. - т. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області, 

за участю представників сторін:
від Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ: Лавриненко К.Л. 

          Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар на рішення Господарського суду Одеської області від 19.04.2021 р. у справі № 916/3440/20.
          Ухвалою Південно – західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ на рішення Господарського суду Одеської області від 19.04.2021 р. у справі № 916/3440/20.
           14.09.2021 р. до Південно – західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від представника Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку з його зайнятістю в іншому судовому процесі.
          Вказане клопотання не було розглянуто судом апеляційної інстанції, оскільки відповідно до відмітки відділу документального забезпечення Південно – західного апеляційного господарського суду, клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар було зареєстровано 14.09.2021 р. о 15:22 год.
          При цьому, згідно з протоколом судового засідання, розгляд справи № 916/3440/20 розпочався о 15:18 год., тобто до надходження клопотання відповідача.
          Разом з тим, суд зазначає, що явка представників сторін у судове засідання обов`язковою не визнавалась. 
          Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
          Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
          Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
          Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

          В грудні 2020 р. Громадська спілка “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар, в якому просить вважати укладеним з 10.04.2020 р. договір № 02-02/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення між позивачем та відповідачем на умовах та в редакції, зазначеній у позовній заяві.
          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є єдиною в Україні акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, в свою чергу, відповідач здійснює на території України діяльність провайдера програмної послуги та в силу приписів ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" зобов`язаний укласти з організацією колективного управління відповідний договір.
          Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.04.2021 р. позов Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ задоволено частково. Визнано укладеним договір № 02-02/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення між позивачем та відповідачем з дня набрання чинності судовим рішенням.
          Наведене рішення, мотивоване тим, що в силу вимог п. 4 ч. 6 ст. 12 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій щодо їхніх власних програм (передач) мовлення підпадає під обов`язкове колективне управління об`єктами авторських прав. 
          Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ є єдиною в Україні акредитованою організацією в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення) згідно з чинним на час вирішення спору наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 14 від 10.09.2019 р. 
          Водночас, в межах програм (телерадіопрограм), які ретранслюються відповідачем, використовуються об`єкти авторського права і (або) суміжних прав.
          Проаналізувавши зміст запропонованого позивачем проекту договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення місцевий господарський суд дійшов висновку, що він відповідає вимогам Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав».
          При визначені дати, з якої договір про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення ввжається укладеним, суд першої інстанції виходив з того, що предметом розгляду даної справи є переддоговірний спір, відповідно договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення, тож днем укладення договору вважається день набрання чинності рішенням суду.  
          При цьому, у зв`язку з тим, що договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність умов договору, визначених у п. 3.1.2. щодо надання провайдером спілці інформації про найменування програм організації мовлення, які ретранслюються провайдером та кількість абонентів, станом на 10.04.2020 р. 
          Не погодившись з наведеним рішенням, Громадська спілка “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ та Товариство з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар оскаржили його до Південно – західного апеляційного господарського суду.
          Громадська спілка “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ в апеляційній скарзі посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального права.
          На думку позивача суд безпідставно відмовив у задоволенні позову щодо визнання договору укладеним з 10.04.2020 р. (п. 5.1. проекту договору) та щодо надання інформації за перший квартал 2020 р. (п. 3.1.2. проекту договору), оскільки єдиною умовою правомірного використання об`єкта права інтелектуальної власності є отримання дозволу на таке використання, що відбувається шляхом укладення ліцензійного договору, та виплати відповідної винагороди. Строк дії такого договору повинен відповідати періоду використання відповідачем об`єктів авторського права і суміжних прав, під час якого застосовувався відповідний тариф, тобто починаючи з 10.04.2020 р.                              Крім того, Громадська спілка “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ посилається на те, що судом необґрунтовано не прийнято до уваги можливість застосування до спірних правовідносин зворотної дії умов договору, яка визначена положеннями ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України, коли сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. 
          Позивач ввжає, що місцевий господарський суд, ухваливши оскаржуване рішення, поставив у залежність ефективність судового захисту від тривалості судового процесу, тобто чим довше триває судовий спір - тим менший обсяг прав позивача буде поновлено. 
          Також Громадська спілка “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ зазначає, що  оскільки суд першої інстанції відхилив умову договору, визначену п. 3.1.2. проекту договору, виключно як похідний наслідок зміни судом моменту, з якого договір вважається укладеним, то така умова повинна бути включена до спірного договору.
          Товариство з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар в апеляційній скарзі посилається на неповне дослідження місцевим господарським судом матеріалів справи, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення.
          Так, Товариство з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар зазначає, що  ретрансляція відповідачем програм «Viasat Explore» здійснюється на підставі укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Віасат Україна", м. Київ договору від 30.12.2019 р. № 43-20 VU/TZ, пунктом 11.1. якого передбачено, що ліцензіар гарантує та заявляє ліцензіату, що має всі необхідні права та повноваження для надання ліцензіату прав на програму, визначених цим договором, та що такі права, надані ліцензіатові, не порушують прав третіх осіб на території.
          Тобто Товариство з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар діє виключно в межах та на підставі договору від 30.12.2019 р. № 43-20 VU/TZ, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Віасат Україна", м. Київ, та не порушує авторських та суміжних прав правовласників.          Відповідач в апеляційній скарзі також зауважує на тому, що матеріали справи не містять доказів наявності у Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ авторських прав, які є предметом запропонованого договору, зокрема тих, що зафіксовані у акті № 02/27/10/20 під час проведення відеозапису у складі програм (передач) Viasat Explore, а саме  аудіовізуальних творів під назвою "Aussie Gold Hunters"  та "Jade fever".           
          Наведені доводи апеляційної скарги, на думку Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар, є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та відмови у задоволенні позовних вимог Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ.
          Громадська спілка “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ в поданому відзиві заперечує проти доводів, викладених в апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар.
          Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції встановив наступне.
          Як вбачається з матеріалів справи, Громадська спілка “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ є акредитованою організацією у сфері обов`язкового колективного управління   -   кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і/або суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їх   власних   програм   (передач) мовлення, що підтверджується наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 10.09.2019 р. № 14.
          Товариство з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар є юридичною особою, яка відповідно до ліцензій Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 16.07.2015 р. НР № 00177-п та від 16.07.2015 р. НР №00178-п здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав. 
25.06.2015 р. Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення № 906 про надання Товариству з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар ліцензії провайдера програмної послуги строком на 10 років.
Наведена ліцензія містить наступну інформацію:           
1) територія розташування (прийому) багатоканальної телемережі – м. Біляївка, с.м.т Лимаське Одеської області; 
2) загальна кількість програм програмної послуги – 109, із них вітчизняних програм – 74; 
3) технологія розповсюдження програм – аналогова, цифрова, IPTV.
Крім того, 25.06.2015 р. Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення № 907 про надання Товариству з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар ліцензії провайдера програмної послуги на 10 років.
Зазначена ліцензія містить наступну інформацію:
1) територія розташування (прийому) багатоканальної телемережі – м. Теплодар, с.м.т. Хлібодарське Одеської області; 
2) загальна кількість програм програмної послуги – 109, із них вітчизняних програм – 74; 
3) технологія розповсюдження програм – аналогова, цифрова, IPTV. 
В період з 10.03.2020 р. по 10.04.2020 р. Громадською спілкою “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ разом з представниками провайдерів програмної послуги, а також їх об`єднаннями були проведені переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.
В ході переговорів сторони дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди, що зафіксовано в протоколі остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, розміщеному на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі «Ставки (тарифи) винагороди за використання об`єктів авторського права і суміжних прав» (https://www.me.gov.ua).
Водночас на перемовах вирішено, що зобов`язання з нарахування винагороди на користь Громадської спілки “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ виникають з 10.04.2020 р. відповідно до укладеного договору.
Оголошення про остаточні тарифи оприлюднено 05.05.2020 р. Громадською спілкою “Коаліція аудіовізуальних і музичних прав”, м. Київ на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.
27.10.2020 р. представником Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ - Волинцем О.М. була проведена фіксація, метою якої було встановлення фактів наявності музичних, аудіовізуальних творів та інших об`єктів авторського права і суміжних прав у складі передач (програм) «Viasat Explore», що розповсюджується на території України, в тому числі ретранслюється й Товариством з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар.
За результатом проведеної фіксації фактів публічного використання музичних, аудіовізуальних творів та інших об`єктів авторського і суміжних прав складено акт від 27.10.2020 № 02/27/10/20, з якого вбачається, що під час проведення відеозапису у складі програм (передач) Viasat Explore зафіксовано факт публічного використання Товариством з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар аудіовізуальних творів під назвою "Aussie Gold Hunters"  та "Jade fever".
02.11.2020 р. Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ надіслала на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар цінний лист з пропозицією укласти договір № 02/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення та два примірники проекту зазначеного договору, скріплених печаткою позивача та підписаних його генеральним директором. 
Водночас відповідачем зазначена пропозиція була проігнорована, що зумовило звернення Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ до господарського суду з позовом про визнання укладеним договору № 02/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення.

За результатами розгляду матеріалів справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційній скарги Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

          Як свідчать матеріали справи, предметом спору є визнання укладеним між позивачем та відповідачем договору № 02/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення.
          Правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського і (або) суміжних прав в Україні, зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення регулюються Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" від 15.05.2018 р. № 2415-VIII (зі змінами та доповненнями).
          Відповідно до ст. 1 цього Закону колективне управління - це діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюються в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом.
          Обов`язкове колективне управління - це колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організацій колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.
          Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" організації колективного управління від свого імені та в інтересах правовласників здійснюють такі функції: 
           1) укладають із користувачами договори про надання дозволу на використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав та договори про виплату винагороди (відрахувань) за використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав; 
           2) укладають договори про партнерство, договори про представництво прав з іншими організаціями колективного управління; 
           3) збирають, розподіляють та виплачують дохід від прав правовласникам;            4) звертаються до суду від імені правовласників за захистом їхніх майнових прав відповідно до статутних повноважень та доручення правовласників, вчиняють інші дії, передбачені законодавством та дорученням правовласників, необхідні для захисту майнових прав правовласників, в інтересах яких діє організація; 
           5) забезпечують ведення реєстру правовласників, реєстру об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майновими правами щодо яких управляє організація; 
           6) здійснюють моніторинг правомірності використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав згідно зі сферами управління правами, щодо яких зареєстровано організацію, та щодо об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, майнові права на які передані їй в управління; 
           7) здійснюють інші функції, визначені цим Законом та статутом.
          Згідно з ч. 6 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" обов`язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.
          Обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється виключно у таких сферах:
           1) право слідування щодо творів образотворчого мистецтва;
           2) репрографічне відтворення творів та їх частин (уривків);
           3) відтворення в домашніх умовах і в особистих цілях творів, виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах, їх примірниках, а також аудіовізуальних творів та їх примірників;
           4) кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.
          Перелік сфер колективного управління, за якими здійснюється обов`язкове колективне управління, визначений цією частиною, є вичерпним.
          За кожною сферою обов`язкового колективного управління визначається одна акредитована організація.
          Проаналізувавши приписи наведених норм, суд апеляційної інстанції зазначає, що незалежно від передання правовласниками в управління акредитованої організації, що здійснює діяльність у сфері обов`язкового колективного управління (зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення), лише акредитована організація має право здійснювати колективне управління в даній сфері.
          Отже, Громадська спілка   «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», м. Київ,   як єдина в Україні акредитована організація в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення) (згідно з чинним на час вирішення спору наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 10.09.2019 р. №14), є належним позивачем у даній справі.
Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
          Статтею 15 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
          Згідно зі ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів судом, зокрема, є:
          визнання права; 
          визнання правочину недійсним; 
          припинення дії, яка порушує право; 
          відновлення становища, яке існувало до порушення; 
          примусове виконання обов`язку в натурі; 
          зміна правовідношення; 
          припинення правовідношення; 
          відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;           відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 
          визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. 
          Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
          За змістом ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. 
          Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом:           визнання наявності або відсутності прав; 
          визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; 
          визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; 
          відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; 
          припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; 
          відшкодування збитків; 
          застосування штрафних санкцій; 
          застосування оперативно-господарських санкцій; 
          застосування адміністративно-господарських санкцій; 
          установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; 
          іншими способами, передбаченими законом.
          Відповідно до ч. 1. ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
          Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
          За приписами ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
          Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
          Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.           Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
          При цьому договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
          Приписами ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
          Загальний порядок укладення господарських договорів встановлено ст. 181 Господарського кодексу України. 
          Так, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. 
          Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. 
          Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. 
          У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. 
          Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
          При цьому, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення (відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства для вчинення правочину потрібна його передача тощо).
          Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Відповідно до    ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" від 21.12.1993 р. № 3759-XII (зі змінами та доповненнями):
- провайдер програмної послуги - це суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж;
- пакет програм - це перелік телерадіопрограм, які провайдер програмної послуги пропонує абонентам на договірних засадах як цілісну інформаційну послугу;
- багатоканальна телемережа (ефірна або кабельна) - це телекомунікаційна мережа загального користування, призначена для передавання телерадіопрограм, а також надання інших телекомунікаційних і мультимедійних послуг, здатна забезпечити одночасну трансляцію більше ніж однієї телерадіопрограми і може інтегруватися з іншими телекомунікаційними мережами загального користування;
- ретрансляція - це прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.
Відповідно до ст. 42 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ретрансляція телерадіопрограм та передач, зміст яких відповідає вимогам       Європейської конвенції про транскордонне телебачення, на території України не обмежується. Порядок ретрансляції регулюється цим Законом.
Суб`єкт господарювання, який перебуває під юрисдикцією України, має на меті здійснювати ретрансляцію програм та передач і отримав на це дозвіл від правовласника (виробника), який не підпадає під юрисдикцію держави - члена Європейського Союзу або держави, яка ратифікувала Європейську конвенцію про транскордонне телебачення, має право здійснювати ретрансляцію програм та передач лише за умови відповідності їх змісту вимогам законодавства України, Європейської конвенції про транскордонне телебачення та у разі їх включення до переліку програм, що ретранслюються, за рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення.
Право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.
Провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.
          Як зазначалося вище, Товариство з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар є юридичною особою, яка відповідно до ліцензій Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 16.07.2015 р. НР № 00177-п та від 16.07.2015 р. НР №00178-п здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав. 
          Відповідно до ч. 3 ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" користувачі зобов`язані до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України "Про авторське право і суміжні права" укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.
          У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов`язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління.
          Згідно з ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання його є обов`язком для суб`єкта господарювання в випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
          Отже, враховуючи пряму вказівку в Законі України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" щодо обов`язковості укладення відповідачем (як користувачем у розумінні статті 1 цього Закону) з єдиною акредитованою організацією колективного управління в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення) договору про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність правових підстав для укладення  договору на надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар.
          З огляду на викладені обставини, доводи Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар про незаконність оскаржуваного судового рішення не знайшли свого підтвердження.                                        Посилання Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар в апеляційній скарзі на те, що ретрансляція програм «Viasat Explore» здійснюється на підставі укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю "Віасат Україна", м. Київ договору від 30.12.2019 р. № 43-20 VU/TZ, що виключає підстави для обов`язку останнього укладати договір з Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ також не приймаються судом апеляційної інстанції враховуючи наступне.
          Відповідно до п. 1.1 договору від 30.12.2019 р. № 43-20 VU/TZ сторони погодили, що "Програма" це безперервна сукупність сюжетів (зокрема: аудіовізуальні твори, в т.ч. фільми, телевізійні передачі, міжпрограмні заставки та ролики, графіки, рекламні сюжети та інформаційні блоки), публічне повідомлення яких здійснюється ліцензіатом під логотипом ліцензіара, що в даний момент називається: Viasat explore, Viasat history, Viasat nature, TV 1000 East та інші.
Згідно з п. 11.1. договору ліцензіар гарантує та заявляє ліцензіату про те, що ліцензіар має всі необхідні права та повноваження для надання ліцензіату прав на програму, визначених цим договором, та що такі права, надані ліцензіатові не порушують прав третіх осіб на території за умови, що ліцензіат не порушує своїх зобов`язань за цим договором, а також за умови, що ліцензіар не несе відповідальності за виплату будь-яких винагород, що підлягають виплаті організаціям, що проводять інкасацію, які здійснюють колективне управління авторськими та суміжними правами на території, або іншим адміністративним органам на території (включаючи, крім іншого, акторів, продюсерів, твірні компанії та авторів) за передачу або у зв`язку з передачею програми на підставі цього договору, в тому числі за виконання музичних творів на програмі.
          Проаналізувавши положення Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" та  зміст укладеного між відповідачем з Товариством з обмеженою відповідальністю "Віасат Україна", м. Київ договору, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що наявність у відповідача чинного договору, укладеного ним з організацією мовлення на розповсюдження програм (телеканалів) за допомогою телекомунікаційних систем,   не звільняє провайдера кабельного телебачення обов`язку укладання з організацією обов`язкового колективного управління в відповідній сфері договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, що використовуються відповідачем як ліцензованим провайдером програмної послуги, який в межах ретрансльованих програм телеканалів (відносно яких з телерадіоорганізаціями укладено відповідні договори) відтворює    об`єкти авторського і суміжних прав, зокрема аудіовізуальні твори (фільми, відео кліпи тощо), музичні твори та акторські виконання, фонограми, відеограми тощо.                
          Щодо вимог апеляційної скарги Громадської спілки «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», м. Київ про скасування чи зміни оскаржуваного рішення в частині визнання укладеним договору № 02-02/11/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення між позивачем та відповідачем з дня набрання чинності судовим рішенням, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
          Предметом даного позову є визнання укладеним договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) з єдиною акредитованою організацією обов`язкового колективного управління в даній сфері, в редакції, викладеній позивачем в позовній заяві.
          Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 180 Господарського кодексу   України зміст господарського договору становлять умови договору,   визначені   угодою   його сторін,   спрямованою на встановлення,   зміну   або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.
          Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. 
          Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. 
          При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
За умовами ч. 4    ст. 179 Господарського кодексу України    при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається в формі єдиного документа, підписаного сторонами.           
Проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні в двох примірниках. 
          Сторона, яка одержала проект договору, в разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні, або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо в двадцятиденний строк після одержання договору. 
          За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження в договорі, та в двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
          Як вбачається з матеріалів справи, надісланий позивачем на адресу відповідача проект договору, останнім підписано не було,    як не було і направлено жодних зауважень, пропозицій чи протоколу розбіжностей.
          Відповідно до ч. 9 ст. 238 Господарського процесуального кодексу    України в спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір   -   умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.
          За приписами ч. 7 ст. 180   Господарського кодексу   України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.
          Звертаючись з позовом до господарського суду, Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав», м. Київ просить визнати укладеним договір з моменту затвердження в установленому Законом порядку остаточних тарифів, тобто з 10.04.2020 р. (пункт 5.1. проекту договору).
          Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу   України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони   зобов`язані укласти   певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.          
          День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
          Зі змісту наведеної статті вбачається, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. 
          При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону, або на підставі обов`язкового для виконання акта планування, попереднього договору. 
          В інших випадках, спір про укладення договору чи з умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін. 
          У разі вирішення судом переддоговірного спору з дотриманням вказаних вимог, днем укладення договору вважається день набрання чинності відповідним рішенням суду, враховуючи, що в такому випадку договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення.
          Матеріали справи свідчать, що звертаючись з позовом, Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ не доводить жодними доказами та не обґрунтовує існування правовідносин між нею та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар з 10.04.2020 р., тобто з дати затвердження тарифів. При цьому, лише 02.11.2020 Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ направлено пропозицію укласти договір.
          Отже, оскільки предметом   розгляду   даної   справи   є   переддоговірний спір, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення, то днем укладення договору вважається день набрання чинності рішенням суду у даній справі.
          Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання позивача на те, що в контексті даної справи суд першої інстанції необґрунтовано поставив у залежність ефективність судового захисту від тривалості судового процесу, тобто чим   довше   триває судовий спір   -   тим менший обсяг прав позивача може бути поновлено, оскільки використовуючи своє процесуальне право на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ фактично сама відтерміновує дату набрання рішенням суду першої інстанції законної сили і відповідно -  набранням чинності договором.
          Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки договірні правовідносини між сторонами виникають лише з дати набрання законної сили рішенням суду, місцевий господарський суд правомірно визнав безпідставними визначені пунктом 3.1.2   умови проекту договору про обов`язок провайдера надавати громадській спілці інформації щодо найменувань програм організації мовлення, які ретранслюються ним станом на 10.04.2020 р. та інформацію про кількість абонентів за перший квартал 2020 р.
          Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
В силу приписів ч. 1 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. 
Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
За приписами ст. 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. 
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до п. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
           Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційних скаргах Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар, не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення відсутні.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, суд -          

ПОСТАНОВИВ:
Рішення Господарського суду Одеської області від 19.04.2021 р. по справі № 916/3440/20 залишити без змін, апеляційні скарги Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав", м. Київ та Товариства з обмеженою відповідальністю “Кетнет Телеком”, м. Теплодар без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано  20.09.2021 р.

Головуючий суддя                                                              Л.В. Лавриненко 

Судді                                                                                    О.Ю. Аленін                                                                                                                                          
                                                                                                    М.А. Мишкіна