ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/13056/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Екофарм": Галицького І.В.; Грищенко І.С., 
відповідача - Антимонопольного комітету України: Поліщук Р.О.; Чернюшок М.І.,

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на рішення господарського суду міста Києва від 08.12.2020
(суддя Зеленіна Н.І.)  та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021
(головуючий суддя Ходаківська І.П., судді Демидова А.М. і Владимиренко С.В.)
зі справи № 910/13056/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Екофарм" (далі - Компанія)
до АМК
про визнання недійсним рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог 

1. Позов було подано про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 10.07.2020 №430-р (далі - Рішення №430-р):
- у частині визнання, що Компанія  вчинила порушення, передбачене    статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді повідомлення неправдивих відомостей на вебсайтах у мережі Інтернет за посиланням https://ecopharm.ua/ та https://proteflazid.com.ua про лікарський засіб (далі - ЛЗ) "Протефлазід", зміст яких стосується лікування та/або профілактики гострої респіраторної    хвороби (далі - ГРХ) COVID-19, викликаної коронавірусом SARS-CoV-2, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій Міністерства охорони здоров`я України щодо його застосування для лікування та/або профілактики ГРХ COVID-19; - у частині накладення штрафу за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення №430-р, у розмірі 3 210 464 грн.
2. Позов обґрунтовано неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи, та   невідповідністю висновків, викладених у Рішенні №430-р, обставинам справи, недоведеністю АМК обставин, які визнано встановленими.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 08.12.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021: позов задоволено; визнано недійсним та скасовано Рішення №430-р у зазначених у пункті 1 цієї постанови частинах.

4. Рішення та постанову мотивовано обґрунтованістю позовних вимог. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, зазначаючи про неправильне застосування судами норм матеріального і процесуального права, просить оскаржувані судові рішення з даної справи скасувати, ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Судами неправильно застосовано статтю 151 Закону, статті 41, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статтю 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). 

Доводи іншого учасника справи

7. Компанія у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

8. Згідно з Рішенням  №430-р:
- визнано, що Компанія вчинила порушення, передбачене статтею    151    Закону, у вигляді повідомлення неправдивих відомостей на вебсайтах у мережі Інтернет за посиланнями https://ecopharm.ua/ та https://proteflazid.com.ua/ про ЛЗ "Протефлазід", зміст яких стосується лікування та/або профілактики ГРХ  COVID-19, викликаної коронавірусом SARs-СоV-2, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ) щодо його застосування для лікування та/або профілактики ГРХ COVID-19;
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на Компанію накладено штраф у розмірі 3 210 464 грн.;
- зобов`язано Компанію припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення повідомлення неправдивих відомостей на вебсайтах у мережі Інтернет за вказаними посиланнями про ЛЗ "Протефлазід", зміст яких стосується лікування та/або профілактики ГРХ COVID-19, викликаної коронавірусом SARs-СоV-2, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій МОЗ щодо його застосування.
9. Рішення №430-р мотивовано таким.
9.1. Основним видом діяльності Компанії є виробництво фармацевтичних препаратів і матеріалів.
9.2. В одному із сюжетів новин "Сьогодні" телеканалу "Україна" https://ecopharm.ua/ виявлено поширення інформації про препарат, який "може зупинити китайський коронавірус". У сюжеті також зазначено, що "екстракт із трави щучки дернистої та війника наземного - це саме ці складові, які мають убезпечити від коронавірусу". Окремо в зазначеному сюжеті надавалися коментарі особою на ім`я Олександр Гриневич.
9.3. За інформацією з інструкції для медичного застосування ЛЗ, він належить до противірусних засобів прямої дії, випускається, зокрема, у формі крапель у скляному флаконі.  ЛЗ відноситься до категорії відпуску за рецептом.
9.4. За інформацією Компанії, рекламування ЛЗ не здійснювалося.  Поширення інформації про ЛЗ здійснюється через вебсайти, що належать Компанії.

9.5. На вебсайті в мережі Інтернет за посиланням https://ecopharm.ua/novvnv/companiva-ecofarm- mave- namir- nadatv- gumanitamu -dopomogu-ucrayintsvam-vaci-povemulvsva-z-cnr. 19.02.2020 розміщено листа на бланку Компанії та з її реквізитами, який адресований Міністру МОЗ; за змістом цього листа за підписом заступника генерального директора Компанії О.Гриневича Компанія звертається з "пропозицією надати прямий противірусний препарат нашого виробництва "ПРОТЕФЛАЗІД®" в якості гуманітарної допомоги для профілактики виникнення та лікування захворювання на коронавірус    ".

9.6. 20.03.2020 на вебсайті у мережі Інтернет розміщено таке повідомлення: "Получены результаты исследований о действии протефлазида на коронавирусы" (мовою оригіналу). Також за вказаним посиланням розміщено звіт державної установи "Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В.Громашевського" НАМН України (далі - Інститут), який  стосується такого: "Изучение антивирусной активности препарата Протефлазид, его активных структур на модели коронавируса трансмиссивного гастроэнтерита свиней" (мовою оригіналу).

9.7. За повідомленням МОЗ, ліків для лікування чи профілактики коронавірусної інфекції Covid-19 не існує. У разі підтвердження наявності коронавірусу лабораторними дослідженнями пацієнту в ізоляції надається симптоматичне лікування.

У Стандарті медичної допомоги "Коронавірусна хвороба (COVID-19)" відсутні рекомендації щодо застосування ЛЗ, а також дані, які рекомендували б будь-яке специфічне лікування для пацієнтів із підтвердженим COVID-19.
Інформація щодо доцільності застосування ЛЗ відсутня в протоколі "Надання медичної допомоги для лікування коронавірусної хвороби (COVID-19)", в якому також вказано про відсутність специфічного противірусного лікування COVID-19.

Крім того, як зазначалося МОЗ, в інструкції для медичного застосування ЛЗ "Протефлазід" відсутні згадування щодо ефективності ЛЗ у лікуванні пацієнтів з COVID-19.

9.8. Листом від 23.03.2020 Президент НАМН України інформував Прем`єр-міністра України про наявність наукового звіту, співвиконавцем якого є Інститут.  Висновки звіту ґрунтуються на даних комп`ютерного моделювання та досліджень на культурах клітин і вказують на можливу ефективність препарату "Протефлазід" при COVID-19, на підставі чого у листі робиться висновок про можливість використання препарату для профілактики при лікуванні COVID-19. Разом з тим сама лише наявність відповідних даних та досліджень не є підставою для рекомендації використовувати ЛЗ у пацієнтів; ефективність та безпека ЛЗ визначається шляхом клінічних випробувань.
9.9. За даними МОЗ, до нього не надходили на затвердження протоколи клінічних випробувань щодо ЛЗ "Протефлазід" у пацієнтів з COVID-19, а також не надходили матеріали для внесення змін до інструкції "Протефлазід"    для внесення туди інформації про ефективність його застосування у таких пацієнтів.
9.10. Інститутом не досліджувалася дія ЛЗ безпосередньо при ГРХ COVID-19.
9.11. З огляду на наведені способи поширення інформації про ЛЗ, у вказаній інформації формулюється твердження з чітким акцентом на дієвість ЛЗ, що може зупиняти, убезпечувати, лікувати та застосовуватись для профілактики коронавірусу. З аналізу поширеної Компанією інформації можна дійти висновку, що ЛЗ має доведену ефективність та/або застосовується безпосередньо при захворюванні ГРХ COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Згідно з інформацією, поширеною на вебсайтах за вказаними в Рішенні  №430-р посиланнями, Товариством зроблено акцент на дії ЛЗ, яка виявляється в його впливі на ГРХ COVID-19.
Така інформація підсилена вказаним сюжетом новин на телеканалі "Україна" за участю однієї з посадових осіб Компанії.
9.12. Зважаючи на надані Компанією статті, а також на пояснення Інституту,  дієвість ЛЗ при ГРХ COVID-19 не підтверджується.
9.13. Поширена Компанією інформація на вебсайтах https://ecopharm.ua/ та https://proteflazid.com.ua/ у період світової пандемії ГРХ COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, може сприйматися як правдива. Проте відсутність належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема офіційних рекомендацій МОЗ щодо застосування ЛЗ, доводить протилежне.
9.14. Поширена інформація про ЛЗ не відповідає його фактичним властивостям, встановленим компетентним органом державної влади, а тому є неправдивою.

За умов поширення пандемії коронавірусу, зокрема на території України, і за відсутності дієвих ЛЗ та/або засобів профілактики ГРХ COVID-19 поширення інформації про лікувальні та/або профілактичні властивості лікарських засобів, які пов`язані з коронавірусом, без наявності офіційних рекомендацій МОЗ щодо їх застосування, є поширенням неправдивої інформації.

Поширена у вказаний спосіб інформація про ЛЗ, зміст якої стосується лікування та/або профілактики коронавірусу, без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, є неправдивою інформацією, що може вводити споживачів в оману.
Повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей про властивості, яких ЛЗ не має, може вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів цього суб`єкта господарювання (Компанії).

10. Позивачем долучено до матеріалів справи висновок семантико-текстуальної (лінгвістичної) експертизи від 10.08.2020 № 2998; предметом експертного дослідження був згаданий лист від 19.02.2020 №1/107, адресований "Міністерці пані Скалецькій Зоряні" (далі - Лист).
Згідно із зазначеним висновком, висловлювання пана О. Гриневича, які містяться в Листі, не подають комплексне твердження з чітким акцентом на дієвості ЛЗ, а також твердження що ЛЗ може зупиняти, убезпечувати, лікувати та застосовуватись для профілактики коронавірусу, не характеризуються акцентом на основній дії ЛЗ, яка виявляється у його впливі на ГРХ Covid-19. Висловлювання, виражені у формі закликів до споживача щодо купівлі чи використання ЛЗ та здійснення самолікування ЛЗ, в Листі не містяться. Текст Листа не містить будь-якої інформації рекламного характеру, призначеного сформувати або підтримати обізнаність та інтерес споживачів до ЛЗ. Тверджень щодо доведеної ефективності ЛЗ та/або рекомендації щодо його застосування безпосередньо при захворюванні ГРХ COVID-19 у Листі немає. Адресатом листа є тодішній міністр охорони здоров`я України,  а не масовий споживач. У тексті Листа не йдеться про гарантований лікувальний ефект ЛЗ, тобто про позитивний результат його застосування для припинення чийогось захворювання чи про гарантованість зазначеного лікувального ефекту.

11. Позивачем не надавалися доручення на ім`я  О.Гриневича щодо представництва Компанії у ЗМІ. Згідно з посадовою інструкцією заступника генерального директора Компанії, затвердженою генеральним директором Компанії, заступник генерального директора останньої має право представляти підприємство (Компанію) за дорученням генерального директора.

Докази на підтвердження наявності такого доручення відсутні, тому О.Гриневич висловлювався від власного імені, будучи науковцем, професором, доктором медичних наук, який має право  надавати коментарі з того чи іншого питання.

За висновком судів, висловлювання зазначеною особою свого оціночного судження не може свідчити про вчинення Компанією, в якій така особа працює, акта недобросовісної конкуренції. 

12. Препарат "Протефлазід" є  рецептурним,  можливість підвищення попиту на цей препарат у невизначеного кола осіб виключається, оскільки зазначений ЛЗ відпускається лише за рецептом лікаря після консультації та медичного обстеження.

13. Викладений у мережі Інтернет звіт має характер науково-технічної інформації, яка містить відомості про досягнення у ході наукової діяльності, не є рекламою та призначається не для популяризації товару, а для донесення результатів цієї наукової діяльності до професійного загалу. Назва науково-технічного дослідження державної установи не містить висновків щодо дії (позитивної/негативної та в якій мірі)  ЛЗ, а також не містить згадувань про COVID-19 або SARS-CoV-2.

14. У зв`язку з посиланням відповідача на виявлення у сюжеті новин "Сьогодні" телеканалу "Україна" за 06.03.2020 поширення інформації про препарат судом зазначено, що рекламування ЛЗ "ПРОТЕФЛАЗІД"® не здійснювалося, назва препарату "ПРОТЕФЛАЗІД"® у сюжеті новин не згадувалася.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

15. Стаття 151 Закону:
- поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання;
- інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;  містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

16. Частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції":
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

17. ГПК України:

стаття 13:
- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша);
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (частина третя);
- кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта);

частина перша статті 73:
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

18. Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення №430-р (в оскаржуваній частині).

19. Попередні судові інстанції, з урахуванням наведених законодавчих приписів та з огляду на встановлені фактичні обставини справи та наявні в ній докази з`ясували недоведеність АМК обставин, які мають значення для справи і які ним визнані встановленими, що підпадає під ознаки наведеного припису статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак й дійшли висновків про відсутність доказів на підтвердження вчинення позивачем дій, спрямованих на недобросовісну конкуренцію, і, отже, про існування передбаченої згаданою нормою Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання згаданого рішення (в оскаржуваній частині) недійсним, тобто для задоволення позову.

Доводи касаційної скарги даних висновків не спростовують.

20. Відповідні доводи практично цілком стосуються питань, пов`язаних із встановленням обставин справи та дослідженням (оцінкою) доказів у ній. 

Між тим у силу імперативного припису частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

21. Посилання скаржника на правові висновки, викладені у пункті 50 постанови Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та в постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18, Судом не приймається, оскільки вони (висновки) уточнені пізнішою в часі постановою Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством від 21.04.2021 у справі №910/701/17, де зазначено, що положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням АМК від 29.06.1998 № 169-р) стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують  цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

22. Судом не приймається довод скаржника з посиланням на статтю 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" про таке: "Враховуючи той факт, що питання збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи". 

Наведене стосується діяльності АМК (його органу) у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної  конкуренції, але жодним чином не звільняє його від передбаченого наведеними у пункті 17 цієї постанови нормами ГПК України обов`язку щодо доведення перед судом тих обставин, які мають значення для господарської (судової) справи і на які він посилається в обґрунтування своїх заперечень (проти позовних вимог).

23. Водночас Судом приймаються доводи, наведені у відзиві на касаційну скаргу, у тій мірі, в якій вони узгоджуються з викладеним у даній постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

24. Звертаючись з касаційною скаргою, відповідач не спростував наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови скасування прийнятих ними судових рішень.  

25. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну АМК залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування.

Судові витрати

26. Понесені відповідачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на відповідача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 08.12.2020 та  постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2021 у справі  № 910/13056/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                           В. Селіваненко 

Суддя                                                                                                           І. Булгакова

Суддя                                                                                                                          Б. Львов