Справа № 991/9969/20
Провадження № 1-кп/991/88/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА
судді Вищого антикорупційного суду Ткаченка О.В. 
до вироку від 16 липня 2021 року у справі № 991/9969/20
(провадження № 1-кп/991/88/20)

19 липня 2021 року        місто Київ

Вироком Вищого антикорупційного суду від 16 липня 2021 року (надалі за текстом - вирок), ухваленого колегією суддів у складі: головуючого судді Дубаса В.М., суддів: Коліуша О.Л., Ткаченка О.В. (надалі за текстом - суд):
1) затверджена угода про визнання винуватості в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (надалі ЄРДР) 01 липня 2020 року за № 52020000000000407, укладена 08 липня 2021 року у місті Києві між прокурором другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва у суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Мусіякою Валентином Володимировичем та обвинуваченим ОСОБА_1 за участі захисника Ломанова Дениса Олександровича;
2) ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, з призначенням йому узгодженого сторонами угоди про визнання винуватості покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади в органах державної влади строком на 1 (один) рік та штрафом в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн;
3) ОСОБА_1 звільнений від відбування основного покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з випробовуванням, встановивши йому іспитовий строк у 3 (три) роки на підставі ч. 2 ст. 75 КК України, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1 і 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
З цим вироком я не згоден та вважаю, що суд не мав визначених нормами КК України підстав для звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим ця угода не відповідає вимогам закону, а тому суд повинен був відмовити у її затвердженні, з огляду на таке.
Відповідно до вимог п.1 ч. 7 ст. 474 КПК України, суд відмовляє у затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам КПК України та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди.
З обвинувального акта, а також і з угоди вбачається, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, яке відповідно до вимог примітки до ст. 45 КК України відноситься до корупційних кримінальних правопорушень.
З п. 5 угоди вбачається, що її сторонами, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 75 КК України, було узгоджене звільнення обвинуваченого ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням та з покладенням на останнього обов`язків, передбачених п. п. 1 і 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України належить до виключних дискреційних повноважень суду, за винятком її засудження, зокрема, за корупційне правопорушення. 
Відповідно до вимог ч. ч. 1 і 2 ст. 50 КК України, покарання є примусових заходом, який застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ч. ч. 1 і 2 ст. 75 КК України , су д, крім випадків засудження, зокрема, за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням.
На мою думку ч. 2 ст. 75 КК України не є спеціальною нормою, а є похідною від ч. 1 ст. 75 КК України, у зв`язку з чим не може бути застосована судом окремо від норми ч. 1 ст. 75 КК України. Така моя думка ґрунтується на тому, що суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням виключно за умови, якщо він дійде висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Ця умова міститься саме у ч. 1 ст. 75 КК України та відсутня у ч. 2 ст. 75 КК України, у зв`язку з чим остання окремо застосована бути не може, а оскільки ч. 1 ст. 75 КК України забороняє звільнення особи від відбування покарання за корупційний злочин, то ця заборона поширюється також і на випадки затвердження угод. Звільнення ж особи від відбування покарання з випробуванням за відсутності зазначеної умови буде спотворювати мету покарання та не буде відповідати завданням кримінального провадження, які визначені ст. 2 КПК України.
Крім того, вважаю, що можливість звільнення судом особи від відбування покарання за вчинення корупційного кримінального правопорушення у випадку затвердження угоди, що є особливим порядком кримінального провадження за нормами КПК України, поряд з існуванням заборони суду здійснювати звільнення осіб від відбування покарання за вчинення корупційних кримінальних правопорушень без такого порядку (у загальному порядку кримінального провадження) є порушенням такої загальної засади кримінального провадження як рівність перед законом і судом (п. 3 ч. 1 ст. 7 і ст. 10 КПК України), оскільки різні особи за абсолютно тотожних підстав та обставин можуть бути: у випадку затвердження угоди - звільнені від відбування покарання з випробуванням, а у випадку здійснення кримінального провадження за загальним порядком - ні. Тобто, відбувається дискримінація особи за ознакою певного порядку кримінального провадження, що є проявом вибірковості правосуддя та є у свою чергу порушенням права на справедливий суд у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Слід також зазначити, що призначення покарання особі за вчинення кримінального правопорушення (у тому числі і корупційного), а також і вирішення судом питання щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням особи, яка вчинила корупційне правопорушення, має здійснюватися судом на підставі відповідних норм КК України, які не передбачають у якості підстави та/або виключення для вирішення цього питання здійснення будь-якого особливого порядку кримінального провадження, у тому числі і кримінального провадження на підставі угод, яке визначене нормами КПК України.
За таких обставин, вважаю, що суд не мав прав та повноважень звільняти обвинуваченого ОСОБА_1 від відбування призначеного йому за вироком покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням і неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню.
Наведений вище мною висновок узгоджується з викладеним у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 05 серпня 2020 року у справі № 734/631/19 висновком щодо застосування норми права, а саме ст. 75 КК України: «За таких обставин, звільняючи особу, яку визнано винуватою у вчиненні корупційного злочину, від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню».
Посилання у вироку на постанови Верховного суду від 27.02.2018 року у справі № 203/378/17 та від 29.11.2018 року у справі № 761/6774/16-к, а також і на постанову Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015 року №13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод», посилання на яку містяться у зазначених рішеннях Верховного Суду, не є релевантними з огляду на наступне: 
- зазначені судові рішення ухвалені Верховним Судом у кримінальних провадженнях, у яких були укладені угоди про примирення між потерпілими та обвинуваченими, а не угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим (1);
- наведені вище судові рішення Верховного Суду ухвалені у кримінальних провадженнях, у яких особи не обвинувачувалися у вчиненні корупційних кримінальних правопорушень (корупційних злочинів) (у справі № 203/378/17 особа обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а у справі № 761/6774/16-к, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України) (2);
- Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ з 20 грудня 2017 року знаходиться у стані припинення і не належить до системи судоустрою України відповідно до вимог ст. 125 Конституції України та ст. ст. 3 і 17 Закону України « Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (надалі за текстом - Закон України « Про судоустрій і статус суддів»), а постанова його Пленуму від 11.12.2015 року за №13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» не є висновком щодо застосування норми права, який є обов`язковим для застосування відповідно до вимог ч. 5 ст. 13 Закону України « Про судоустрій і статус суддів» (3).
Моя думка про те, що ч. 2 ст. 75 КК України не є спеціальною нормою, а є похідною від ч. 1 ст. 75 КК України, грунтується також на дослідженні змін законодавства про кримінальну відповідальність, яке регламентує питання звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням, на основі темпоральної логіки, а також на темпоральному принципі подолання колізій норм права.
Кримінальний кодекс України був прийнятий 05 квітня 2001 року та містив статтю 75, яка складалася з 3 частин, частини 1 і 2 якої мали наступний зміст: «1. Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 2. У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки».
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України» від 13 квітня 2012 року № 4652-VI у статтю 75 КК України були внесені наступні зміни:
- після частини першої вона була доповнена новою частиною такого змісту: 
«2. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням», у зв`язку з цим частини друга та третя стали вважатися відповідно частинами третьою та четвертою;
- частина третя була викладена у такій редакції:
«3. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом».
Законом України «Про Національне антикорупційне бюро» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VIІ стаття 45 КК України була доповнена приміткою наступного змісту: «Примітка. Корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені частиною другою статті 191, частиною другою статті 262, частиною другою статті 308, частиною другою статті 312, частиною другою статті 313, частиною другою статті 320, частиною першою статті 357, частиною другою статті 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 354, 364, 364-1, 365-2, 368-370 цього Кодексу», а частина перша статті 75 КК України після слова "суд" була доповнена словами "крім випадків засудження за корупційний злочин".
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617- VIІІ були внесені останні станом на теперішній час зміни до статті 75 КК України, а саме у її частинах першій та третій слова «корупційний злочин» і «злочину» були замінені відповідно словами «корупційне кримінальне правопорушення» і «кримінального правопорушення».
За таких обставин, зважаючи на темпоральний принцип подолання колізій норм права (пріоритет темпорального правила над змістовним правилом подолання колізій норм права), повинна застосовуватися норма права, яка прийнята пізніше, тобто ст. 75 КК України має застосовуватися у редакції зі змінами, внесеними Законом України «Про Національне антикорупційне бюро» від 14 жовтня 2014 року № 1698-VIІ, що унеможливлює звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за вчинення нею корупційного кримінального правопорушення, у тому числі і на підставі укладеної прокурором з такою особою угоди про визнання нею винуватості.
Приймаючи до уваги викладене, вважаю, що угода не відповідає вимогам п. 1 ч. 7 ст. 474 КПК України, оскільки її умови суперечать вимогам закону, а також що суд поза межами своїх прав та повноважень, які визначені нормами КК України, звільнив обвинуваченого у вчиненні корупційного кримінального правопорушення (злочину) ОСОБА_1 від відбування призначеного йому за вироком покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням.
Отже, вважаю, що суд не повинен був ухвалювати вирок на підставі цієї угоди про визнання винуватості, а повинен був у відповідності до вимог ч. 7 ст. 474 КПК України відмовити сторонам у її затвердженні та повернути обвинувальний акт з додатками прокурору для продовження досудового розслідування у загальному порядку.

Суддя         Ткаченко О.В.