П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3262/19	
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Федусика А.Г.,

секретар – П`ятіна В.В.,
за участю позивача - ОСОБА_1 
                 представника відповідача – Пашаєва Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Прокуратури Одеської області (правонаступник – Одеська обласна прокуратура), Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області Степаненка Сергія Станіславовича до Прокуратури Одеської області, за участю третьої особи на стороні відповідача Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про визнання протиправним та скасування наказу, –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування наказу від 08.04.2019 № 601к про застосування до прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді заборони строком на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури в якому прокурор обіймає посаду.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що Прокуратурою Одеської області було проведено службове розслідування, висновок якого став підставою для дисциплінарного провадження розпочатого Кваліфікаційно-дисциплінарною комісієюпрокурорів та винесення останніми рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності від 27.03.2019, на підставі якого відповідачем прийнято оскаржуваний наказ.
Вищезазначеним рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів встановлено, що прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Степаненко С.С., будучи керівником групи прокурорів у кримінальних провадженнях №42016161160000024, №12016160380002933 та №12017160380001949, всупереч вимогам статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статті 24 та частини 7 статті 53 Закону України «Про запобігання корупції», статті 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, статей 2, 28, 216 та 218 КПК України відповідних заходів, які повинна здійснювати службова особа в разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди, не вжив заходів, чим вчинив дисциплінарний проступок, передбачений пунктами 1 та 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».
В свою чергу позивач зазначав, що натяки, двобічно трактовані пропозиції та провокативну поведінку ОСОБА_2 щодо начебто надання йому неправомірної вигоди він реально не сприймав, не надавав висловам останнього у повній мірі значення, оскільки був впевнений у невідворотності притягнення до відповідальності ОСОБА_2 , належному з боку ОСОБА_1  документуванні дій ОСОБА_2 , тощо.
Позивач також зазначав, що сам проступок, на думку прокуратури області, виявлено 21.02.2018 за результатами проведення НСРД, а рішення про накладення дисциплінарного стягнення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів ухвалено 27.03.2019.
До того ж, зазначеним рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів встановлено, що прокурором ОСОБА_1 вчинений дисциплінарний проступок за пунктом 1 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру», оскільки з моменту виділення матеріалів стосовно підозрюваного ОСОБА_3 - 15.09.2017 ОСОБА_1 всупереч вимогам частини 4 статті 216 КПК України та пункту 1 розд. XI «Перехідні положення» КПК України тривалий час не виносив постанови про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 42016161160000024 - до червня 2018 року. Такі обставини виникли з 15.09.2017 у прокурора ОСОБА_1 , тобто виник службовий обов`язок щодо визначення підслідності кримінального провадження № 42016161160000024 за слідчими прокуратури Одеської області, проте прокурор не виконав цього обов`язку.
Стосовно умисного затягування при винесенні постанови про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 42016161160000024 позивач зазначає, що відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України визначення підслідності у кримінальному провадженні це право прокурора, а не обов`язок.
Водночас, позивач зазначав, що обставини визначення підслідності у кримінальному провадженні, як зазначено в рішенні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів виникли з 15.09.2017, а рішення про накладення дисциплінарного стягнення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів ухвалено 27.03.2019.
Враховуючи викладене позивач вважав необґрунтованим та незаконним притягнення його до дисциплінарної відповідальності за вказані два проступки, які, як в сукупності так і окремо кожне, не мали місце та сплинув строк протягом року, за що можливо було притягнути його до дисциплінарної відповідальності, якщо такі проступки мали би місце. 
З наведених підстав позивач вважав, що наказ прокурора Одеської області від 08.04.2019 №601к про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді заборони строком на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури в якому прокурор обіймає посаду підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 25 липня 2019 року визнав  протиправним та скасував наказ від 08.04.2019 року № 601к про застосування до прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді заборони строком на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури в якому прокурор обіймає посаду.
Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Прокуратури Одеської області (65026, м. Одеса, вул. Пушкіська, 3, код ЄДРПОУ 03528552) на користь прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. та 40 коп.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду Прокуратура Одеської області подала апеляційну скаргу, до якої приєдналась Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- необґрунтованими є висновки суду першої інстанції щодо спливу річного строку для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності через помилковість обрахування такого строку;
- суд першої інстанції залишив поза увагою, що законодавцем встановлена обов`язковість виконання рішення КДКП про притягнення прокурорів до дисциплінарної відповідальності;
- передчасним  та необґрунтованим є висновок суду першої інстанції про неправомірність оскаржуваного наказу, оскільки рішення КДКП не скасовано.

Рух справи.

П`ятий апеляційний адміністративний суд ухвалами від 17.09.2019 та 09.10.2019 відкрив апеляційне провадження та призначив справу до розгляду.
В ході апеляційного провадження  було встановлено, що в провадженні Верховного Суду знаходиться справа № 420/3261/19 за позовом прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області юриста 2 класу ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, третя особа на стороні відповідача: прокуратура Одеської області про визнання протиправним і скасування рішення.           Фактичним предметом спору у даній справі є правомірність висновків Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів.
Оскільки суд першої інстанції надавав правову оцінку висновкам Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, а також те, що правовідносини у даних справах не лише пов`язані, а й подібні - суд ухвалою від 19.11.2019 зупинив провадження у справі до набрання чинності рішення по справі № 420/3261/19.
23 червня 2021 до суду надійшло клопотання від ОСОБА_1 про поновлення провадження по справі у зв`язку з набранням законної сили рішенням Великої Палати Верховного Суду від 17 лютого 2021 року у справі № 420/3261/19. 
Так Верховний Суд апеляційну скаргу задовольнив частково. Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 грудня 2019 року  в частині відмови в задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 27 березня 2019 року №96дп-19 «Про накладення на прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення» в частині притягнення до відповідальності ОСОБА_1 за порушення пункту 1 та 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з невжиттям ним заходів, передбачених статтями 24 та 53 Закону України «Про запобігання корупції», скасував та прийняв в цій частині нову постанову про задоволення позову.
Зазначене рішення  набрало законної сили.            24.06.2021 П`ятий апеляційний адміністративний суд ухвалою поновив провадження у справі № 420/3262/19 за апеляційною скаргою Прокуратури Одеської області  та заявою про приєднання до апеляційної скарги Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2019 року.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що на підставі наказу прокурора області від 14.09.2018 № 177 прокуратурою області проведено службове розслідування щодо можливого використання прокурором Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або інтересів третіх осіб, вчинення інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні №12017160380001949, розпочатому 15.09.2017 за фактом незаконного зайняття рибним промислом, з правовою кваліфікацією за частиною 1 статті 249 КК України.
За наслідками службового розслідування, висновки якого позивачем не оскаржувались, прокуратурою області 29.11.2018 стосовно прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 направлено дисциплінарну скаргу до КДКП, за якою рішенням Комісії від 10.12.2018 відкрито дисциплінарне провадження.
Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів рішенням від 27.03.2019 притягнула до дисциплінарної відповідальності прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 та наклала на нього дисциплінарне стягнення у виді заборони строком на 1 рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня та на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.
Із зазначеного рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів вбачається, що опитаний під час службового розслідування ОСОБА_2 пояснив, що його неодноразово упродовж січня - лютого 2018 року викликав прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 для дачі пояснень і пропонував передати йому 3500 дол. США за не притягнення до кримінальної відповідальності. Не бажаючи виконувати незаконні вимоги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 звернувся до правоохоронних органів із повідомленням про злочин, зокрема в Службу безпеки України в Одеській області. У подальшому, були застосовані спеціальні засоби, телефон ОСОБА_2 прослуховувався. Утім, коли ОСОБА_2 прийшов до робочого кабінету ОСОБА_1 з визначеною сумою, прокурор повідомив, що кримінальне провадження стосовно нього передається до прокуратури Одеської області для подальшого проведення досудового розслідування.
Опитаний ОСОБА_1 заперечує пояснення ОСОБА_2 , вказуючи, що останній пропонував йому грошові кошти під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016161160000024, і він вирішив шляхом документування реалізувати дачу останнім неправомірної вигоди. З цією метою ОСОБА_1 звернувся до свого знайомого - провідного державного інспектора Одеського рибоохоронного патруля ОСОБА_4 , якому запропонував посприяти в цьому. Утім в останній момент відмовився від задуманого, розуміючи безуспішність справи.
Також, у рішенні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії, прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 , будучи керівником групи прокурорів у кримінальних провадженнях №42016161160000024, №12016160380002933 та №12017160380001949, всупереч вимогам статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статті 24 та частини 7 статті 53 Закону України «Про запобігання корупції», статті 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, статей 2, 28, 216 та 218 КПК України відповідних заходів, які повинна здійснювати службова особа в разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди, не вжив, чим вчинив дисциплінарний проступок, передбачений пунктами 1 та 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».
Також, у зазначеному рішенні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів зазначено, що прокурором ОСОБА_1 вчинений дисциплінарний проступок за пунктом 1 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру», оскільки з моменту виділення матеріалів стосовно підозрюваного ОСОБА_3 - 15.09.2017 ОСОБА_1 всупереч вимогам частини 4 статті 216 КПК України та пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України тривалий час не виносив постанови про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 42016161160000024 - до червня 2018 року. Такі обставини виникли з 15.09.2017 у прокурора ОСОБА_1 , тобто виник службовий обов`язок щодо визначення підслідності кримінального провадження № 42016161160000024 за слідчими прокуратури Одеської області, проте прокурор не виконав цього обов`язку.
Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 27.03.2019 року було направлено прокурору Одеської області для застосування дисциплінарного стягнення.
Наказом прокурора Одеської області від 08.04.2019 №601к застосовано до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у виді заборони строком на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури в якому прокурор обіймає посаду.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючі позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що дисциплінарне стягнення застосовано до позивача більш ніж через рік із дня вчинення ним дисциплінарних проступків, в той час як таке рішення може бути прийнято не пізніше ніж через рік із дня вчинення проступку.
Проте з висновком суду першої інстанції, в частині скасування наказу, яким визнано неналежне виконання позивачем службових обов`язків, колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За змістом частини 1 статті 1 Закону України «Про прокуратуру», прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
На підставі 1 статті 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
За правилами частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру», прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав:
1) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків;
2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення;
3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень;
4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру;
5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури;
6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики;
7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку;
8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення;
9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.
Згідно статті 44 Закону України «Про прокуратуру», дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.
Відповідно до приписів частин 9-11 статті 46 Закону України «Про прокуратуру», перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться у строк, який не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги, а в разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, але не більш як на місяць.
Член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.
Висновок та зібрані у процесі перевірки матеріали передаються на розгляд Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та мають бути отримані його членами не пізніш як за п`ять днів до засідання, на якому такий висновок розглядатиметься.
За змістом частини 1 статті 47 Закону України «Про прокуратуру», розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а у разі необхідності й інші особи. Повідомлення про час та місце проведення засідання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів має бути надіслано не пізніш як за десять днів до дня проведення засідання.
На підставі частини 1-5 статті 43 Закону України «Про прокуратуру», кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів приймає рішення в дисциплінарному провадженні більшістю голосів від свого загального складу. Перед прийняттям рішення Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів за відсутності прокурора, стосовно якого здійснюється провадження, і запрошених осіб обговорює результати розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора.
Член Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, який проводив перевірку та готував висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, не має права брати участі у голосуванні при прийнятті рішення за результатами розгляду зазначеного висновку та бути присутнім під час проведення такого голосування.
При прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.
Рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора може бути прийнято не пізніше ніж через рік із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування прокурора у відпустці.
У разі відсутності підстав для накладення на прокурора дисциплінарного стягнення Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів своїм рішенням закриває дисциплінарне провадження.
Згідно пункту 8 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», керівник регіональної прокуратури у встановленому цим Законом порядку на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів приймає рішення про застосування до прокурора регіональної та місцевої прокуратури дисциплінарного стягнення або щодо неможливості подальшого перебування його на посаді прокурора.
В ході судового розгляду встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 08.04.2019 №601к про застосування до прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення було Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 27.03.2019.
Предметом спору у справі, яка переглядається, є правомірність наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності підставою якого було Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 27.03.2019.
У частині першій статті 77 КАС України закріплено загальне правило розподілу обов`язків з доказування, а саме кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Конкретні доказові презумпції передбачені нормами матеріального права.
Положеннями статей 72 -76 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Згідно з частиною четвертою статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Велика Палата Верховного Суду постановою від 17.02.2021 скасувала рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 27.03.2019 № 96дп-19 «Про накладення на прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення» в частині притягнення до відповідальності ОСОБА_1 за порушення пунктів 1 та 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з невжиттям ним заходів, передбачених статтями 24 та 53 Закону України «Про запобігання корупції».
Скасовуючи в частині рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 27.03.2019 № 96дп-19 Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що позивач не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення ним пунктів 1 та 6 частини першої   статті 43 Закону України «Про прокуратуру»   у зв`язку з невжиттям ним заходів, передбачених статтями   24   та   53 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки відповідач пропустив річний строк накладення на позивача дисциплінарного стягнення за порушення, яке стало наслідком невжиття ОСОБА_1 заходів з повідомлення про пропозицію неправомірної вигоди.
Дане судове рішення апеляційний суд вважає таким, що має преюдиційне значення для справи, яка є предметом перегляду.
Преюдиція - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню.
Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, варто розуміти так, що учасники судового процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.
Так, з відповідно спірного наказа № 601к від 08.04.2019 до прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 застосовано стягнення  за скоєння двох дисциплінарних проступків, а саме:
1. Прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Степаненко С.С., будучи керівником групи прокурорів у кримінальних провадженнях № 42016161160000024, № 12016160380002933 та № 12017160380001949, всупереч вимогам статті 19 Закону України «Про прокуратуру», статті 24 та частини 7 статті 53 Закону України «Про запобігання корупції», статті 19 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, статей 2, 28, 216 та 218 КПК України відповідних заходів, які повинна здійснювати службова особа в разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди, не вжив, чим вчинив дисциплінарний проступок, передбачений пунктами 1 та 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».
Зазначений дисциплінарний поступок було вчинено в лютому 2018 року.
2. Прокурором ОСОБА_1 вчинений дисциплінарний проступок за пунктом 1 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру», оскільки з моменту виділення матеріалів стосовно підозрюваного ОСОБА_3 - 15.09.2017 ОСОБА_1 всупереч вимогам частини 4 статті 216 КПК України та пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України тривалий час не виносив постанови про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 42016161160000024 - до червня 2018 року. Такі обставини виникли з 15.09.2017 у прокурора ОСОБА_1 , тобто виник службовий обов`язок щодо визначення підслідності кримінального провадження № 42016161160000024 за слідчими прокуратури Одеської області, проте прокурор не виконав цього обов`язку.
Зазначений дисциплінарний проступок вчинено 15.09.2017.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 17.02.2021 по справі № 420/3261/19 погодилась з висновком суду першої інстанції про те, що виконання прокурором повноважень, передбачених процесуальним законом, не може повністю залежати від його внутрішньої волі і має підлягати зовнішньому контролю. В іншому випадку це б свідчило про необмежену дискрецію прокурора, тоді як дискреція суб`єкта владних повноважень обмежується принципом законності (частина друга статті 19 Конституції України) і принципом верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України), а відтак доводи позивача про те, що визначення підслідності є його правом, а не обов`язком, є безпідставними.
Отже, в  аспекті оцінки аргументів сторін Великою Палатою Верховного Суду по справі № 420/3261/19 апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ в частині встановлення одноразового грубого порушення правил прокурорської етики за вчинення  дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 1 та 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» підлягає скасуванню.
Натомість помилковими є висновки суду першої інстанції про сплив річного строку для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» (у зв`язку із затягуванням з визначенням підслідності), оскільки проступок з боку позивача виявився у неправомірній бездіяльності, що тривала протягом часу процесуального керівництва і продовжувалася з його боку до 27 червня 2018 року.
Отже, з огляду на прийняття КДКП рішення 27 березня 2019 року строк для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» відповідачем дотримано.
Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених Великою Палатою Верховного Суду обставин випливає, що відповідачем враховано характер проступку, його наслідки, особу прокурора, ступінь його вини та обставини, що вплинули на обраний вид дисциплінарного стягнення. Про це свідчить витребування членом КДКП матеріалів службового розслідування, службової характеристики та біографічної довідки позивача, копій основних процесуальних документів, врахування того, що у ОСОБА_1 не було дисциплінарних стягнень на час прийняття рішення, внаслідок чого відповідачем обрано більш м`який вид дисциплінарного стягнення порівняно з тим, яке пропонував член КДКП у своєму висновку за результатами перевірки дисциплінарної скарги (звільнення з посади).
       Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що скасування рішення КДКП в частині притягнення до відповідальності ОСОБА_1 за порушення пунктів 1 та 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з невжиттям ним заходів, передбачених статтями 24 та 53 Закону України «Про запобігання корупції» в цілому не впливає на правильність застосованого до нього виду дисциплінарного стягнення, оскільки останнє застосовано до позивача з урахуванням принципу пропорційності.
Суд першої інстанції неведеного не врахував, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення вимог позивача у повному обсязі.
Водночас щодо обраного способу захисту порушеного права шляхом скасування спірного наказу в частині, а не визнання його протиправним слід зазначити про таке.
Як вбачається із матеріалів справи на момент виникнення спірних правовідносин рішення КДКП, яке стало передумовою винесення спірного наказу не було скасоване.
Зважаючи на викладене, з огляду на відсутність у спірному наказі такої властивості як протиправність колегія суддів вважає належним і достатнім способом захисту позивача саме скасування спірного наказу ( в частині).
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.03.2019 по справі № 826/15117/17.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ № 601к від 08.04.2019 слід скасувати в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за одноразове грубе порушення етики, а в частині визнання неналежного виконання службових обов`язків, що виразилось у тривалому невинесенні постанови про визначення підслідності у кримінальному провадженні залишити без змін.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Посилання апелянта на те, що необґрунтованими є висновки суду першої інстанції щодо спливу річного строку для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності через помилковість обрахування такого строку спростовані постановою Великої Палати Верховного Суду від 17.02.2021 по справі № 420/3261/19.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, рішення суду першої інстанції про скасування наказа № 601к від 08.04.2019 в частині встановлення неналежного виконання службових обов`язків підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову в цій частині слід відмовити.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Прокуратури Одеської області (правонаступник – Одеська обласна прокуратура), Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2019 року у справі № 420/3262/19 – скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області Степаненка Сергія Станіславовича задовольнити частково.
Скасувати наказ № 601к від 08.04.2019 в частині встановлення в діях прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області юриста 2 класу ОСОБА_1 одноразового грубого порушення прокурорської етики.
В решті задоволення позовних вимог відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Дата складення та підписання повного тексту судового рішення  –10 вересня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Федусик А.Г.