Номер провадження: 22-ц/813/6574/21 
Номер справи місцевого суду: 521/18594/19
Головуючий у першій інстанції Гранін В. Л.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       19.08.2021 року                                                         м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Вівчар Ю.С.,
за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:
відповідача ОСОБА_1 ,
від позивача ОСОБА_2 – не з`явились, 
від органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради – не з`явились,
від Служби у справах дітей Одеської міської ради – не з`явились,
переглянувши справу №521/18594/19 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, Служби у справах дітей Одеської міської ради про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини з батьком за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 26 січня 2021 року у складі судді Граніна В.Л., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_2 , звернувшись 8 листопада 2019 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що спільне життя не склалося, ОСОБА_1 незважаючи на відсутність самостійного заробітку та перебування сім`ї на його повному утриманні, не забезпечує належний догляд за дитиною, постійно вдається до обману та безпідставно звернулася до суду з позовом про стягнення аліментів. Спільне проживання з людиною, до якої повністю втрачені будь-які довірливі відносини, неможливе, дружина неналежним чином виконує господарські обов`язки, недбало відноситься до виконання своїх материнських обов`язків та, ще гірше, своїми діями чинить шкоду здоров`ю нашого сина. Різні погляди на життя, не прикладення відповідачем жодної належної праці щодо укріплення сімейних відносин, недбале відношення до сина зруйнували сім`ю. Рівень його стабільної заробітної плати дозволяє повністю усім необхідним забезпечити малолітнього сина, має належні житлові умови та позитивну характеристику з місця роботи, шкідливих звичок не має, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває. Все, що потрібно для життєдіяльності дитини забезпечувалось ним та додатково зі сторони його батьків (діда та баби дитини). Відповідач не усвідомлює право сина на безперешкодне спілкування з кожним з батьків, здійснення обома батьками якого є запорукою нормального психічного розвитку дитини. Спокійний розвиток сина не може забезпечуватися постійною присутністю баби (з боку матері), яка поводиться грубо та неналежно. Не одноразово звертався до органу опіки та піклування щодо участі у спілкуванні з дитиною та її вихованні, неналежної поведінки матері щодо дитини. Позивач ОСОБА_2 просив розірвати шлюб з відповідачем ОСОБА_1 , який зареєстровано 14 серпня 2014 року відділом ДРАЦС у Малиновському районі реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції за актовим записом №1789; визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем реєстрації або фактичного проживання батька ОСОБА_2 (т.1 а.с.1-9).
Ухвалою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 2 грудня 2019 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.114).
Відповідач ОСОБА_1 позов не визнала, зазначивши у відзиві, що дитина має вроджену хворобу, перебувала неодноразово на лікуванні, доводи позивача про те, що вона намагається приписати дитині хворобливість, не відповідають дійсності. Фото (скріншоти) переписки є недопустимими доказами, роздруківка електронного листування не може вважатися електронним документом. На даний час офіційно не працює, так як дитина потребує постійного догляду матері, крім того, вимушена постійно відвідувати різні служби з приводу скарг позивача на неї, фінансово допомагають батьки. ОСОБА_2 є військовослужбовцем, з огляду на що не зрозуміло, з ким перебуватиме дитина, яка до того ж за станом здоров`я потребує постійного догляду. Вона не зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами. У неї відсутня аморальна поведінка у вихованні дитини, вона забезпечує дитину всім необхідним для розвитку. Виняткових обставин, передбачених статтею 161 СК України, які свідчили б про неможливість проживання дитини разом із матір`ю, не має. Всі вислови щодо поганого виконання нею своїх батьківських обов`язків є відвертим наклепом, такі не мають підтвердження доказами (т.2 а.с.57-59).
Позивачем ОСОБА_2 надано відповідь на відзив, за змістом якої він готовий доглядати за дитиною, що постійно робив під час спільного проживання. В найкращих інтересах саме дитини є визначення місця проживання дитини з батьком (т.2 а.с.74-90).
Відповідачем ОСОБА_1 надано заперечення на відповідь на відзив, за змістом яких ОСОБА_2 зазначає неправдиві та недостовірні відомості, які не підтверджені жодним доказом, через особисту неприязнь та погані стосунки між ними приписує їй негативну характеристику (т.2 а.с.104-106).
Позивачем ОСОБА_2 надано відповідь на заперечення (т.2 а.с.187-189).
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 26 січня 2021 року позовні вимоги про розірвання шлюбу задоволено; шлюб, зареєстрований 14 серпня 2014 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Малиновському районі реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції, актовий запис №1789, між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірвано; прізвища сторін після розірвання шлюбу залишено без змін; у задоволенні вимог про визначення місця проживання дитини разом з батьком ОСОБА_2 відмовлено (т.3 а.с.58-60).
Висновок суду мотивовано тим, що сторони припинили подружні стосунки, проживають за різними адресами, спільного господарства не ведуть, тому, враховуючи згоду обох сторін на розірвання шлюбу, суд вважав за необхідне задовольнити вимоги в частині розірвання шлюбу. Вирішуючи спір між батьками, які проживають окремо, про те, з ким із них дитина залишається, суд виходив з рівності прав та обов`язків батька й матері щодо дитини та інтересів дитини. З поданих сторонами доказів суд встановив, що обидві сторони є працевлаштованими, мають постійний дохід. За результатами проведення відповідних перевірок органом опіки та піклування зроблено висновок про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_1 . Посилання позивача про необґрунтованість висновку органу опіки та піклування, підроблення документів, на підставі яких висновок був складений, та спростування обставин, викладених у зазначеному висновку, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а самим позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження даних обставин. Суд також врахував, що весь цей час дитина проживає разом з матір`ю і будь-яких доказів на підтвердження негативного впливу на інтереси дитини позивачем не надано. Суд з урахуванням висновку органу опіки та піклування, віку дитини, участі у життя та вихованні сина саме матір`ю, виходячи з найкращих інтересів дитини, дійшов висновку про недоведеність вимог про визначення місця проживання дитини з батьком.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення суду.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні вимог про визначення місця проживання дитини з батьком і ухвалити нове рішення про визначення місця проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за місцем реєстрації або фактичного проживання батька ОСОБА_2 .
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність необґрунтованість рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в наступному. Відповідач не надала доказів, які б спростовували викладені ним факти або ж підтверджували б викладені нею факти, натомість, неодноразово спромоглася долучити до матеріалів справи фальсифіковані, безграмотно оформлені документи, що судом не взято до уваги. Під приводом ненадання Висновку органу опіки та піклування судові засідання переносились, тим часом безробітній ОСОБА_1 надавався час на працевлаштування, яка до того ж тісно співпрацюючи з органом опіки та піклування мала час штучно виставити батька дитини в негативному світлі. Долучені до матеріалів справи записи розмов ним детально прокоментовані, такі характеризують ОСОБА_1 , однак судом записи розмов не прийняті. Офіційна довідка щодо підтвердження факту постійного проживання дитини з матір`ю як і довідка, яка б вказувала на офіційний дохід матері дитини, суду не надані, висновок суду в цій частині не має підтвердження. Суд утримався від будь-яких коментарів та юридичної оцінки документів, що надавались стороною відповідача, жоден з яких не відповідає вимогам закону. Висновок органу опіки та піклування не містить належної аргументації та відповідного обґрунтування, містить масу протиріч, невідповідних даних з Актом оцінки потреб сім`ї від 11 вересня 2020 року, Висновком щодо оцінки потреб сім`ї від 14 вересня 2020 року та викликає ще більше запитань. Суд не надав оцінку матеріалам щодо можливих ознак складів злочинів в діях матері дитини. Записи телефонних розмов, долучених до матеріалів справи, підтверджують схильність відповідача до надмірної агресії у поводженні з дитиною. Доведено, що матір дитини чинити перешкоди йому у зустрічах з рідним сином, на дзвінки не реагує, двері не відкриває, другий рік поспіль переховує дитину. Надані ним докази розмов підтверджують потребу сина у батьківській увазі, дитина проявляє більшу прихильність саме до батька. Висновки суду щодо не надання доказів негативного впливу матері дитини на інтереси дитини безпідставний. Законодавство не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною, а тому в першу чергу мають братися до уваги якнайкращі інтереси дитини, а не права батьків. Матір шкодить здоров`ю дитини в силу свого недбалого відношення до виконання материнських обов`язків, травмує психіку сина, забороняючи зустрічатися з батьком. Матір, яка регулярно перебуває у нетверезому стані, шкодить розвиткові дитини, пригнічує його розумові здібності. Недбале відношення до виконання своїх материнських обов`язків ОСОБА_1 та спричинення шкоди здоров`ю дитини підтверджується долученими до справи фотографіями та медичними документами. Його виключно цікавить безпека та благополуччя сина. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує тим, що твердження ОСОБА_2 про надання нею фальсифікованих та безграмотно оформлених документів є власне його припущеннями, що не підтверджені доказами. Посилання на психічні розлади безпідставні, так як вона на обліку не перебуває, психічних захворювань та розладів не має. ОСОБА_2 , постійно записуючи телефонні дзвінки, провокує її, крім того, подає безпідставні скарги на неї до різних органів. ОСОБА_2 свідомо поширює недостовірну інформацію про її «співпрацю» зі ОСОБА_4 у справах дітей, звинувачуючи посадових осіб органу у кримінальному злочині. ОСОБА_2 посилається на записи телефонних розмов, однак запис телефонної розмови може бути здійснений тільки за згодою особи, яка використовує засоби комунікації, а без її відома на підставі визначення слідчого судді, в іншому ж випадку особа обов`язково повинна бути попереджена про запис розмови та надати згоду на фіксацію розмови з нею. Тому, надання ОСОБА_2 копій телефонних розмов без ідентифікації ОСОБА_1 та без повідомлення останньої про фіксацію розмови не є належним та допустимим доказом. ОСОБА_2 є військовослужбовцем, за умовами своєї служби не зможе забезпечити дитині належний догляд. ОСОБА_2 з 1 липня 2019 року судовим рішенням зобов`язаний до сплати аліментів на утримання сина у розмірі 1/4 частки всіх видів заробітку (доходу), станом на 1 грудня 2020 року мав заборгованість зі сплати аліментів в розмірі 66817,03 грн. Позовом про визначення місця проживання дитини з батьком ОСОБА_2 свідомо затягує виконання рішення щодо сплати аліментів на утримання дитини. Виняткові обставини, передбачені статтею 161 СК України, які свідчили б про неможливість проживання дитини разом із матір`ю, відсутні (т.3 а.с.96-98).
У відзиві на апеляційну скаргу Служба у справах дітей Одеської міської ради заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в матеріалах справи наявний Висновок органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради від 20 березня 2020 року щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір`ю. Суд погодився з даним Висновком, враховуючи вік дитини, достатню участь у житті та вихованні сина саме матір`ю, а також найкращі інтереси дитини. Проект Висновку складається за декларативним принципом, передбачає двоетапну процедуру перевірки інформації, що у ньому міститься, спеціально уповноваженим органом та судом, у зв`язку з чим паралельне оцінювання інформації, що міститься у висновку органу опіки та піклування з позиції достовірності або недостовірності є недопустимим. ОСОБА_2 не заявлено вимогу про скасування висновку органу опіки та піклування щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , а тому доводи про необґрунтованість висновку є такими, що не підлягають розгляду в даному судовому провадженні (т.3 а.с.108-112).
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, рішення суду в частині вимог про визначення місця проживання дитини без змін з огляду на наступне.
Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.
ОСОБА_2 , 1985 року народження, та ОСОБА_5 , 1982 року народження, зареєстрували шлюб 14 серпня 2014 року (т.1 а.с35). 
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є батьками ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.16).
Шлюб розірвано рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 26 січня 2021 року, рішення суду в частині вимог про розірвання шлюбу не оскаржено. 
Сторони припинили проживати однією сім`єю у червні 2019 року, дитина залишилася з матір`ю, батько дитини у листопаді 2019 року звернувся до суду з позовом про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини з батьком.
Малиновським районним судом м. Одеси від 10 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від 23 квітня 2020 року, в справі №521/10821/19 стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , аліменти у розмірі ј частки всіх видів заробітку (доходу), але не менше ніж 50% від прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, щомісячно, починаючи з 1 липня 2019 року до досягнення дитиною повноліття. Виконавчий лист №521/10821/19, виданий 13 травня 2020 року Малиновським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання дитини, звернутий до примусового виконання.         ОСОБА_2 є військовослужбовцем.
ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , дитина ОСОБА_3 зареєстровані в АДРЕСА_1 (фактично сторони не проживають за місцем реєстрації, з літа 2019 року ОСОБА_1 та дитина ОСОБА_3 проживають окремо від ОСОБА_2 ).
ОСОБА_2 , ОСОБА_1 характеризуються позитивно, на обліку у психіатра чи нарколога не перебувають, до кримінальної відповідальності не притягувались.
20 вересня 2020 року органом опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради за зверненням ОСОБА_2 складено Висновок органу опіки та піклування «Про можливість визначення способів участі ОСОБА_2 у вихованні малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », відповідно до якого зобов`язано ОСОБА_1 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька малолітнього ОСОБА_2 у вихованні малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; визначено способи участі ОСОБА_2 у вихованні малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною щочетверга та п`ятниці з 18:00 годин до 20:00 годин, І-Ш суботи місяця з 09:00 годин до 12:00 годин у присутності матері, дні народження, канікули та святкові дні за попередньою домовленістю між батьками (т.2 а.с.139-142).
9 грудня 2020 року органом опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради складено Висновок органу опіки та піклування «Про визнання місця проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 », відповідно до якого вирішено визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_1 . За змістом висновку батько є військовослужбовцем, мати працює юристом, батьки дитини мають дохід, характеризуються позитивно, проживають окремо, дитина проживає з матір`ю, житлово-побутові умови для проживання та розвитку дитини створені, проживання дитини з матір`ю в інтересах дитини (т.3 а.с.26-29).
Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків (ч.1 ст.160 СК України).
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними вирішується органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення (ч.1 ст.161 СК України).
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини (ч.2 ст.161 СК України).
Європейський суд з прав людини виходить з того, що основне значення при визначенні місця проживання дитини має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини, при цьому при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю (крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною); у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагодійним (справа М.С. проти України»).
Згідно статей 1, 4, 11, 18 Закону України «Про охорону дитинства» забезпеченням найкращих інтересів дитини є дії та рішення, що спрямовані на задоволення індивідуальних потреб дитини відповідно до її віку, статі, стану здоров`я, особливостей розвитку, життєвого досвіду, родинної, культурної та етнічної належності та враховують думку дитини, якщо вона досягла такого віку і рівня розвитку, що може її висловити.
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо дитини. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини. Коли батьки спільно не проживають і право визначати місце проживання дитини залишається за кожним з них, то питання про визначення місця проживання дитини має вирішуватися не стільки з урахуванням інтересів кожного з батьків, скільки з урахуванням прав та законних інтересів дитини, при цьому встановлений сімейним законодавством принцип повної рівності обох батьків у питаннях виховання дітей може бути обмежений судом в інтересах дитини.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції встановив обставини, що мають значення для справи, правильно визначився зі спірними правовідносинами та нормами матеріального права, що такі регулюють, застосував практику Європейського суду з прав людини, Конвенцію про права дитини та дійшов обґрунтованого висновку, що наразі в інтересах малолітньої дитини в силу її віку та більшої прихильності до матері, роду занять батьків тощо правильним є проживання дитини з матір`ю. 
Суд апеляційної інстанції погоджується з даним висновком. 
Боровий ОСОБА_6 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , зараз йому майже шість років, вік дитини обумовлює більшу прихильність до матері; обставин, які б унеможливлювали проживання дитини з матір`ю, не встановлено. Бажання батька, щоб дитина проживала з ним, свідчить про те, що батько любить свого сина, переживає за нього, хоче бути з ним поряд, брати більше участі у його вихованні, розвитку тощо. 
Складні стосунки між сторонами в силу припинення проживання сім`єю та послідуючого розірвання шлюбу не мають відображатися на дитині. Батько, який проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні, має право спілкуватися з нею, натомість мати не має перешкоджати цьому, оскільки відсутніми є докази того, що спілкування батька з сином перешкоджає нормальному вихованню дитини та її розвитку.
Батьки не мають права психологічно травмувати дитину своїми чварами та непорозуміннями між собою, батьки зобов`язані діяти в інтересах власне дитини, а не себе. Крім негативізму, який кожен із сторін намагався донести до суду один на одного, належних і допустимих доказів того, що дитина не може проживати з матір`ю чи батьком, суду не надано. Кожен з батьків любить дитину та заслуговує на те, щоб дитина з ним проживала. Проте, вік дитини, якому наразі ще не має шести років, рід занять батьків дитини, вказують на те, що в інтересах дитини наразі проживати з матір`ю. 
Визначення місця проживання з матір`ю не має наслідком те, що за спливом часу та зміною тих чи інших життєвих обставин, батько позбавлений права знову поставити питання про проживання сина з ним, тим паче, що з десяти років дитина у визначенні місця свого проживання може висловити згоду, яка підлягає врахуванню, а з чотирнадцяти років дитина сама визначається з тим, з ким з батьків їй проживати. 
Підстави для скасування рішення суду в частині визначення місця проживання дитини відсутні.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 26 січня 2021 року в частині розірвання шлюбу при даному апеляційному перегляді справи не переглядається, апеляційна скарга не містить доводів щодо скасування рішення в частині вимог про розірвання шлюбу.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 26 січня 2021 року в частині позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю органу опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, Служби у справах дітей Одеської міської ради про визначення місця проживання дитини з батьком – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 20 вересня 2021 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков 

Є.С.Сєвєрова