СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" липня 2021 р.                                                                      Справа № 922/324/21  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В., 

секретар судового засідання – Євтушенко Є.В.,

за участю:
від позивача – Мицько Н.М.,
від відповідача  – Василенко Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду 
апеляційну скаргу Державного підприємства "Укрхімтрансаміак"                                      (вх. № 1889 Х/2), 
на рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 (суддя – Суслова В.В., ухвалене в м. Харкові 01.06.2021 о 16:05 год., повний текст складено 10.06.2021)
у справі № 922/324/21 
за позовом Державного підприємства "Укрхімтрансаміак", м. Київ,
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково виробничий союз "Концептуального будівництва", Харківська обл., Дергачівський район, смт. Солоницівка,
про стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство "Укрхімтрансаміак", яке є правонаступником усіх майнових та немайнових прав і обов`язків Українського державного підприємства  "Укрхімтрансаміак" (т.1 а.с.184-210) звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково виробничий союз "Концептуального будівництва" про стягнення суми основного боргу в розмірі 800368,36 грн., 3% річних в розмірі 1837,65 грн., інфляційних втрат в розмірі 7203,32 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 08.01.2014 між Українським державним підприємством "Укрхімтрансаміак" (Замовник) та ТОВ «НВС «Концепт Буд» (Виконавець) був укладений договір на виконання проектних та вишукувальних робіт №DES14.24, відповідно до пункту 1.1. якого, в редакції додаткової угоди №1/DES14.24 від 08.09.2014 Виконавець зобов`язався відповідно до завдання на проектування виконати вишукувальні роботи та роботи з проектування «Магістральна радіорелейна лінія зв`язку вздовж траси аміакопроводу УДП «Укрхімтрансаміак» від НС11 (Дніпропетровська обл., Солонянський район, с. Калинівка) до НС12 (Херсонська обл., Високопільський район, с. Заградівка), а Замовник – прийняти та оплатити роботи.
Як вказує позивач, він згідно платіжного доручення від 23.05.2014 №797 сплатив на користь відповідача 800368, 36грн попередньої оплати.
Позивач зазначає, що Календарним планом виконання робіт, який є Додатком №4 до договору, в редакції додаткової угоди №4/DES14.24 від 06.07.2017, сторони встановиkи, що строк виконання робіт становить 1500 календарних днів з моменту підписання договору. Відтак, вважає, що останнім днем строку виконання робіт є 16.02.2018. Станом на день звернення з позовом, між сторонами не підписано актів приймання-передачі виконаних робіт за договором.
З огляду на викладене, керуючись ст. 530, ч.ч. 1, 2 ст. 598, ст. 651 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України та пунктами 6.8., 7.2. договору, ДП "Укрхімтрансаміак" листами від 08.12.2020 №1/02.1-1516 та від 14.01.2021 №1/02.1-45 повідомило ТОВ «НВС «Концепт Буд» про відмову від договору на виконання проектних та вишукувальних робіт від 08.01.2014 №DES14.24 та вимагало повернути сплачений аванс в розмірі 800        368, 36грн.
Як зазначає позивач, станом на день звернення з позовом, грошові кошти Виконавцем повернуті не були.
З огляду на викладене, позивачем також нараховані 3% річних та інфляційні. 
Позовні вимоги нормативно обґрунтовані ст.ст. 174, 179, 188, 193, 198, 232 Господарського кодексу України, ст.ст. 11, 202, 509, 525-526, 530, 612, 625, 651, 654, 1212 Цивільного кодексу України.

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.06.2021 в позові відмовлено.

Судом першої інстанції встановлено, що договором на виконання проектних та вишукувальних робіт від 08.01.2014 №DES14.24 з урахуванням додаткової угоди до нього від 08.09.2014 № 1/DES14.24 (далі - Договір) передбачено здійснення позивачем авансового платежу в розмірі 800 368,36 грн. Відповідно до платіжного доручення від 23.05.2014 №797 позивач перерахував на користь відповідача грошові кошти в сумі 800368,36 грн., тобто здійснив попередню оплату в повному обсязі.
Відповідач у передбачений Договором строк роботи не виконав, тому 08.12.2020 та 14.01.2021 позивач керуючись умовами Договору (пункти 6.8., 7.2.) листами повідомив відповідача про відмову від Договору та вимагав повернення оплаченого позивачем за договором авансу у розмірі 800 368,36 грн.
Місцевим господарським судом також встановлено, що ДП "Укрхімтрансаміак" обґрунтовуючи свої позовні вимоги посилається на односторонню відмову від Договору, у зв`язку з порушенням відповідачем строків виконання робіт. 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що виходячи із системного аналізу норм Цивільного та Господарського кодексів України, одностороння відмова від договору не може бути безумовною, а можлива лише у випадку порушення іншою стороною взятих на себе зобов`язань, та за умови встановлення договором такого права.
Місцевим господарським судом встановлено, що Календарним планом в редакції додаткової угоди №4/DES 14.24 від 06.07.2017 передбачено, що останнім етапом робіт є проходження всіх необхідних експертиз, у тому числі державної експертизи проектно-кошторисної документації. Дослідивши обставини справи, умови договору і положення законодавства, суд дійшов висновку, що саме позивачем не виконано покладеного на нього обов`язку щодо замовлення державної експертизи проектно-кошторисної документації.
Оскільки позивач повинен був замовити державну експертизу проектно-кошторисної документації, але станом на час розгляду справи так і не зробив цього, місцевий господарський суд дійшов висновку, що у даному випадку має місце відстрочення обов`язку відповідача виконати роботи у передбачений договором строк. Таким чином, станом на 08.12.2020 та 14.01.2021 відповідач не був таким, що прострочив виконання зобов`язання, а тому відповідно у позивача не було підстав для односторонньої відмови від договору.
Оскільки, станом на час розгляду справи сторони не виконали всіх своїх зобов`язань за договором, він є діючим та обов`язковим до виконання сторонами.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що зазначене унеможливлює застосування до спірних відносин між сторонами норми статті 1212 Цивільного кодексу України, адже між сторонами існують договірні зобов`язання. 

Державне підприємство "Укрхімтрансаміак" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 у справі №922/324/21, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовну заяву задовольнити у повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що викладений в оскаржуваному рішенні висновок господарського суду Харківської області про неможливість застосування односторонньої відмови у правовідносинах, що склались між сторонами на підставі договору, є наслідком неврахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.03.2020 у справі №910/2051/19.
Апелянт також зазначає, що судом не враховано пункт 6.8. договору, яким сторони встановили, що у разі порушення виконавцем з його вини визначених даним договором строків виконання робіт (в тому числі строків виконання окремих етапів робіт, визначених додатком №4 до даного договору) більш ніж на 10 (десять) календарних днів, замовник має право за своїм вибором відмовитись від договору або відмовитись від прийняття прострочених робіт без компенсації виконавцю будь-яких витрат та/або збитків, що пов`язані з такою відмовою.
Апелянт посилається на те, що відповідачем не було долучено до матеріалів справи підписаного сторонами акту приймання-передачі документації, вказаної в пунктах 2-3 Календарного плану, що на думку апелянта, надає право стверджувати, що відповідачем порушені строки виконання робіт в частині виконання умовно першого етапу робіт згідно Календарного плану.
Крім того, апелянт зазначає, що відповідач повідомив позивача про завершення етапів робіт, передбачених пунктами 1-7 Календарного плану та готовність приступити до завершального етапу робіт вже після того, як сплинув (більше трьох років) строк виконання етапу робіт, передбаченого пунктом 7 Календарного плану.
Зазначені підстави, на думку апелянта, надають йому право відмовитись від договору і вимагати від відповідача повернення попередньої оплати на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2021, сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя – Геза Т.Д., суддя Бородіна Л.І., суддя Мартюхіна Н.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Укрхімтрансаміак" на рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 у справі № 922/324/21. Призначено справу до розгляду на 21.07.2021 о 15:45год.

У зв`язку з відпусткою судді-члена колегії Бородіної Л.І., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2021 сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя – Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 21.07.2021 представник апелянта підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги та просив скаргу задовольнити.
Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 – без змін.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Фіксація судового засідання 21.07.2021 апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст. 222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судовому засіданні учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила.

Як вбачається із матеріалів справи, 08.01.2014 між УДП "Укрхімтрансаміак" (надалі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробничий союз "Концептуального будівництва" (надалі - Виконавець) був укладений договір виконання проектних та вишукувальних робіт №DES14.24 (надалі - Договір) (т.1 а.с.116-121), відповідно до пункту 1.1. якого, у редакції додаткової угоди №1/DES14.24 від 08.09.2014 (т.1 а.с.122-124), виконавець зобов`язався відповідно до завдання на проектування (т.1 а.с.125-133) виконати вишукувальні роботи та роботи з проектування "Магістральна радіорелейна лінія зв`язку вздовж траси аміакопроводу ДП "Укрхімтрансаміак" від НС11 (Дніпропетровська обл. Солонянський р-н,                                с. Калинівка) до  НС12 (Херсонська обл., Високопільський район, с. Заградівка)" (надалі - Роботи), а Замовник - прийняти та оплатити їх.
Згідно розділу 2 Договору, Замовник зобов`язався, зокрема: на умовах цього Договору, прийняти виконані роботи; Виконавець – зокрема, виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проектування та згідно з Договором; приймати безпосередню участь у проходженні всіх необхідних експертиз, в тому числі Державної експертної проектно-кошторисної документації, та за власний рахунок усувати всі недоліки проектно-кошторисної документації; не передавати без згоди замовника документацію іншим особам.    

Згідно з пунктом 3.1. Договору, загальну вартість робіт за Договором сторони встановили в розмірі 800 368,36 грн.
Пунктом 3.2. Договору сторони передбачили, що розрахунок за Договором здійснюється шляхом 100% авансування від загальної вартості робіт.

Пунктом 4.1. Договору визначено, що загальний строк виконання робіт, передбачених пунктом 1.1. Договору та строки виконання окремих етапів робіт, в рамках загального строку виконання робіт, визначаються Календарним планом виконання робіт (Додаток №4, т.1 а.с.51). 
Відповідно до пункту 5.1. Договору, приймання-передача виконаних робіт оформлюється Актом приймання-передачі виконаних робіт (надалі - Акт), 2 (два) примірника якого Виконавець передає Замовнику в день завершення останнього етапу виконання робіт відповідно до Календарного плану виконання робіт. Разом з Актом Виконавець передає Замовнику проект "Магістральна радіорелейна лінія зв`язку вздовж траси аміакопроводу ДП "Укрхімтрансаміак" від насосної станції НС11 (Дніпропетровська обл. Солонянський р-н, с. Калинівка) до  насосної станції НС12 (Херсонська обл., Високопільський район, с. Заградівка)" та позитивний висновок державної експертизи щодо розробленої відповідно до даного Договору проектно-кошторисної документації.
Згідно з пунктом 5.2. Договору, Замовник протягом 15 робочих днів з дня отримання від Виконавця акту та позитивного висновку державної експертизи перевіряє його і здійснює одну з таких дій:
5.2.1. Відправляє Виконавцю підписаний акт, що свідчить про прийняття Замовником від Виконавця відповідних робіт за Договором;
5.2.2. Надає письмову вмотивовану відмову та відправляє Виконавцю обґрунтовані зауваження щодо виконаних робіт за цим Договором. Виконавець зобов`язаний усунути недоліки виконаних робіт без додаткової оплати у визначений Замовником строк. Без позитивного висновку державної експертизи щодо наданої проектно-кошторисної документації приймання робіт Замовником не здійснюється.
Відповідно до пункту 5.3 Договору, датою прийняття робіт вважається дата підписання обома сторонами Акту.

Відповідно до положень пункту 6.2. Договору, порушенням умов Договору є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом Договору.
У пункті 6.8. Договору сторони встановили, що у разі порушення Виконавцем з його вини визначених даним Договором строків виконання робіт (в тому числі строків виконання окремих етапів робіт, визначених Додатком №4 до даного Договору) більш ніж на 10 (десять) календарних днів Замовник має право за свої вибором відмовитись від цього Договору або відмовитися від прийняття прострочених робіт без компенсації Виконавцю будь-яких витрат та/або збитків, що пов`язані з такою відмовою. У такому разі Виконавець зобов`язаний повернути Замовнику грошові кошти (попередню оплату) протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня направлення Замовником Виконавцю письмового повідомлення про відмову (розірвання/припинення Договору)/або відмову від прийняття прострочених робіт.
Пунктом 7.2. Договору сторони передбачили, що Замовник має право в будь-який момент відмовитись від Договору без застосування будь-яких санкцій та відшкодування збитків, письмово попередивши Виконавця за 5 (п`ять) робочих днів.
Згідно з пунктом 11.1.  Договору, цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та його скріплення печатками Сторін.
Цей Договір діє до 31.12.2014, але у будь-якому випадку до повного закінчення сторонами своїх зобов`язань (п.11.2. Договору).

Згідно з актами підтвердження виконання робіт від 31.01.2014 (т.2 а.с.11-17) Виконавцем було виконано ряд робіт по Договору: проведення огляду території з фотофіксацією, а також вимірювання геометричних параметрів існуючої території об`єктів НС 11, 11Ц1, 11Ц2, 11Ц6; вибір ділянки для розташування проектованої вежі (Н=50) з прив`язкою до місцевості; проведення уточнень (звірка) координат та висот над рівнем моря існуючих об`єктів НС 11, 11Ц1, 11Ц2, 11Ц6, обстеження та фотофіксація приміщення зв`язку з телекомунікаційним обладнанням, вимірюванням геометричних параметрів приміщення зв`язку для виявлення місця розташування проектованого обладнання радіорелейної системи; визначення точки підключення проектованого обладнання радіорелейної системи до системи електроживлення та заземлення; проведення інженерно-геологічних робіт, буріння розвідувальних свердловин для дослідження ґрунтів; для розрахунку несучої спроможності з урахуванням існуючого та проектованого обладнання РРС, було виконано обстеження існуючої щогли (Н=49м) та інструментальна перевірка якості залізобетону основ та фундаментів, методом ударного імпульсу, вузлів кріплення відтяжок, місця з`єднання опорних секцій, закладних елементів, контроль стану болтових з`єднань, лакофарбованого покриття, також проведено вимірювання навантаження на тросах у відтяжках, тощо. 

Замовник відповідно до платіжного доручення від 23.05.2014 №797 перерахував на користь Виконавця грошові кошти в сумі 800 368,36 грн., тобто здійснив попередню оплату в повному обсязі.
Додатковою угодою №1/DES14.24 від 08.09.2014 встановлено ціну Договору в розмірі 959 312,60 грн., а розрахунки за ним повинні були здійснюватися у такий спосіб:
- авансовий платіж в розмірі 800 368,36 грн.;
- остаточний розрахунок протягом 10 банківських днів після підписання сторонами відповідного акту приймання-передачі виконаних робіт та отримання відповідного рахунку від виконавця.

З матеріалів справи вбачається, що роботи у 2014-2015 роках виконувались відповідачем (т.2 а.с.18-102).  

05.09.2014 сторонами у справі був складений акт приймання-передавання документації (т.2 а.с.94), за яким Виконавець передав, а Замовник прийняв комплекти креслень стадій «Конструкції металеві» (КМ).

Згідно листа вих.№СВ25-09/3от від 25.09.2014, Виконавець передав Замовнику до розгляду звіт Магістральної радіорелейної лінії зв`язку вздовж траси аміакопроводу ДП "Укрхімтрансаміак" від насосної станції НС11 (Дніпропетровська обл. Солонянський р-н, с. Калинівка) до  насосної станції НС12 (Херсонська обл., Високопільський район, с. Заградівка) Об`єкти 11Ц1, 11Ц2,11Ц2_1, 11Ц5, 11Ц6. 

ТОВ "Науково виробничий союз "Концептуального будівництва" неодноразово звертався до ДП "Укрхімтрансаміак" з листами вих.№СВ08-09/2 від 08.09.2014 (т.1 а.с.159-160), вих.№01-07/2016-2 від 01.07.2016 (т.1 а.с.162-164), вих.№05-07/2017-2 від 05.07.2017 (т.1 а.с.166-168) про необхідність укладення додаткових угод щодо зміни строків виконання робіт зі внесенням відповідних коригувань до календарних планів, з посиланням на необхідність проведення Замовником містобудівних розрахунків та розроблення детальних планів територій, що є вихідними даними для проектування.

Як вказує відповідач, листом №СВ03-04/1 від 03.04.2015 (т.2 а.с.100-102) ТОВ "Науково виробничий союз "Концептуального будівництва" надав Замовнику електронні версії (та один комплект проектної документації) стадій П та РД, зокрема, проект «Магістральна радіорелейна лінія зв`язку вздовж траси аміакопроводу ДП "Укрхімтрансаміак" від насосної станції НС11 (Дніпропетровська обл. Солонянський р-н, с. Калинівка) до  насосної станції НС12 (Херсонська обл., Високопільський район, с. Заградівка). Після розгляду технічної документації просив повернути її в подальшу роботу Виконавця та письмово надати пропозиції чи зауваження.
Також просив звернути увагу на необхідність оформлення Замовником документації на землекористування, що неможливо без розроблення детальних планів території, на якій такі ділянки розміщуються, а також необхідність отримання висновку державної експертизи щодо наданої проектно-кошторисної документації, замовником якої є  ДП "Укрхімтрансаміак".

Позивач проти отримання вказаного листа заперечує.

Як зазначає відповідач і не заперечує позивач, на основі галузевої програми 2011-2015 ДП "Укрхімтрансаміак" було прийнято рішення щодо модернізації існуючої системи зв`язку. Проектована система зв`язку впродовж всієї траси аміакопроводу має назву: «Магістральна радіорелейна лінія зв`язку вздовж траси аміакопроводу УДП «Укрхімтрансаміак». Між сторонами у справі 08.01.2014 було укладено п`ять договорів  на проектування Магістральної радіорелейної лінії зв`язку вздовж траси аміакопроводу УДП «Укрхімтрансаміак» по одному договору на кожну земельну ділянку. 
Як вказує відповідач, у 2015 році після передачі електронних версій проектної документації по всім земельним ділянкам, на яких проектувалась нова система зв`язку продовж всієї траси аміакопроводу, проектна документація по двом земельним ділянкам, а саме згідно договорів №DES14.22 від 08.01.2014 та №DES14.23 від 08.01.2014, пройшла державну експертизу, яка була замовлена та оплачена позивачем, та був отриманий позитивний експертний висновок комплексної державної експертизи, про що відповідачем надано суду копії експертних звітів, актів приймання-передачі документації, актів приймання-передачі робіт, договорів  №DES14.22 від 08.01.2014 та №DES14.23 від 08.01.2014 (т.2 а.с.147-176).

Як вбачається з матеріалів справи сторони додатковими угодами №2/DES14.24 від 09.07.2015 (т.1 а.с.150-152), №3/DES14.24 від 07.07.2015 (т.1 а.с.153-154), №4/DES14.24 від 06.07.2017 (т.1 а.с.155-156) вносили зміни до Додатку №4 до Договору «Календарний план виконання робіт» шляхом викладення його в новій редакції.
Календарним планом виконання робіт, який є додатком №4 до Договору, в редакції додаткової угоди №4/DES14.24 від 06.07.2017, сторони встановили, що строк виконання робіт, з урахуванням проходження Державної експертизи проектно-кошторисної документації становить 1500 календарних днів з моменту здійснення передплати. 
Відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що останній день строку виконання робіт - 01.07.2018.
Але відповідно до п. 11.2. Договору, цей договір діє у будь-якому випадку до повного закінчення сторонами своїх зобов`язань.

У листі вих.14.06/2018-1 від 14.06.2018 (т.1 а.с.64-65) Виконавець повідомив Замовника, що 15.06.2018 завершуються строки виконання робіт згідно умов, зокрема договору №DES14.24 від 08.01.2014 стосовно виконання проектних та вишукувальних робіт «Магістральної радіорелейної лінії зв`язку вздовж траси аміакопроводу ДП "Укрхімтрансаміак". Виконавцем зазначено, що роботи виконані щодо розроблення матеріалів проекту згідно з графіком виконання робіт, та готова до передачі в повному обсязі вся проектна документація, але за виключенням експертного звіту щодо розгляду проектної документації за проектом. 
Виконавець вказав, що згідно з пунктом 2.2. договору №DES14.24 від 08.01.2014, він не повинен безпосередньо проходити державну будівельну експертизу, але повинен брати безпосередню участь у проходженні всіх необхідних експертиз, в тому числі Державної експертизи проектно-кошторисної документації, та за власний рахунок усувати всі недоліки проектно-кошторисної документації. 
Як вказував Виконавець, подати проектну та кошторисну документацію до відповідного органу не мав можливості з наступних причин:
-          по договору №DES14.24 від 08.01.2014 – будівництво  ретрансляційних вузлів РРЛЗ повинно виконуватись на землях, що розташовані за межами земель, які належать ДП "Укрхімтрансаміак", можливе тільки за умови оформлення відповідного права власності на земельну ділянку, з попереднім розробленням  всієї необхідної містобудівної документації (детальні плани територій), та надання від ДП "Укрхімтрансаміак" на адресу ТОВ "Науково виробничий союз "Концептуального будівництва" всіх вихідних даних. Подальше своєчасне та якісне виконання проектних робіт на об`єктах ДП "Укрхімтрансаміак", через відсутність відповідної документації, неможливо.
-          Також Виконавець просить дати згоду на подачу документації до органів Державної будівельної експертизи, та сплатити рахунки, що будуть надані відповідним органом. У разі підтвердження з боку Замовника, Виконавець готовий самостійно  подати проект з «Магістральної радіорелейної лінії зв`язку вздовж траси аміакопроводу ДП "Укрхімтрансаміак" від насосної станції НС11 (Дніпропетровська обл. Солонянський р-н, с. Калинівка) до  насосної станції НС12 (Херсонська обл., Високопільський район, с. Заградівка)" до органу, що проведе експертизу.
З огляду на викладене, Виконавець запропонував продовжити строк виконання, зокрема договору №DES14.24 від 08.01.2014, на строк 240 календарних днів, що пов`язано з необхідністю отримати від ДП "Укрхімтрансаміак" не тільки розроблених та погоджених детальних планів територій, а й кадастрових номерів зареєстрованих земельних ділянок, на яких планується будівництво станцій, що веде за собою процедуру проведення землеустрою (дана процедура не є зоною відповідальності ТОВ "Науково виробничий союз "Концептуального будівництва").

Матеріали справи не містять відповіді позивача на вказаний лист.

Листом вих.№26.06/2018-1 від 26.06.2018 (до закінчення строку виконання робіт) (т.2 а.с.181-185) Виконавець повідомив Замовника, що ДП "Укрхімтрансаміак" як замовник будівництва є і замовником Комплексної державної експертизи (згідно з пунктом 12 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560). Станом на 26.06.2018 з боку ДП "Укрхімтрансаміак" не було ініційовано Комплексної державної експертизи та не було продовжено строки виконання, зокрема Договору №DES14.24 від 08.01.2014.
До листа Виконавцем додані акти виконаних робіт за підписом Виконавця та рахунок на оплату.

Позивач проти отримання вказаного листа заперечує.

Керуючись ч.ч.1, 2 ст. 598, ст. 651 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.175 Господарського кодексу України та пунктом 6.8. Договору, позивач листом від 08.12.2020 №1/02.1-1516 повідомив відповідача про відмову від Договору та вимагав повернути сплачений ним аванс у розмірі 800 368,36 грн, з посиланням на ту обставину, що сторонами не підписано актів приймання - передачі виконаних робіт за Договором, і прострочення Виконавцем виконання зобов`язання за Договором становить більше 10 календарних днів.

Листом вих.№1/02.1-45 від 14.01.2021 позивач повторно звернувся до відповідача, з посиланням на ч.ч.1, 2 ст. 598, ст. 651 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.175 Господарського кодексу України та пункт 7.2. Договору з повідомленням про відмову від Договору і необхідністю повернути сплачений аванс у розмірі 800        368, 36грн.

Позивач зазначає, що відповідач грошові кошти у розмірі 800368,36 грн. не повернув. Такі  обставини, на думку позивача, свідчать про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з відповідним позовом та просить стягнути з відповідача суму основного боргу в розмірі 800 368,36 грн., 3% річних в розмірі 1 837,65 грн. та інфляційні втрати в розмірі 7 203,32 грн.
В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає про те, що він виконав роботи за Договором у повному обсязі, порушення ж строків виконання робіт, на думку відповідача, сталося з вини позивача, оскільки останній в порушення норм "Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560, не замовив проведення державної експертизи спірного проекту будівництва. 

Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
Як зазначено в статті 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Аналогічні положення містяться і в статті 173 Господарського кодексу України.

Спірні правовідносини виникли між сторонами у справі, у зв`язку із неналежним, на думку позивача, виконанням відповідачем, як підрядником, зобов`язань за договором виконання проектних та вишукувальних робіт № DES14.24 від 08.01.2014, який за своєю правовою природою є договором підряду. 
Позивач вважає, що підрядник своєчасно, у встановлені Календарним планом робіт строки, не виконав роботи, що надає позивачу безумовне право на відмову від договору і повернення йому сплаченої попередньої оплати.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно положень статті 839 Цивільного кодексу України, підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до статті 849 Цивільного кодексу України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. 
Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. 
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. 
За змістом частини 4  статті 849 цього Кодексу, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відмовитись від договору підряду до закінчення виконання робіт і вимагати відшкодування збитків відповідно до положень частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України є правом замовника в силу закону, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.
Отже, договір підряду може бути розірваний на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України в результаті односторонньої відмови від нього у повному обсязі, тобто в результаті вчинення замовником одностороннього правочину, який відповідно до частини 2 статті  653 Цивільного кодексу України тягне припинення зобов`язань його сторін.

Апеляційний господарський суд враховує правову позицію, викладену об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 16.03.2020 у справі №910/2051/19, в якій зазначено, що у статті 849 Цивільного кодексу України  передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: 
- підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2);
- очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); 
- відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).
Законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини 2  статті 849 Цивільного кодексу України,  у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може буде виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми (постанова Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №911/1433/18).

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що одностороння відмова від договору на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України не може бути безумовною, а можлива лише у випадку порушення іншою стороною взятих на себе зобов`язань, та за умови встановлення договором такого права.

Необґрунтованими є посилання апелянта на те, що суд першої інстанції внаслідок неврахування  висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 16.03.2020 у справі №910/2051/19 дійшов помилково висновку про неможливість застосування односторонньої відмови у правовідносинах, що склались між сторонами на підставі договору.
Верховний Суд у вказаній постанові зазначив, що правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 Цивільного кодексу України є різними.
Одностороння відмова від договору на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України можлива у випадку порушення іншою стороною (підрядником) взятих на себе зобов`язань, та за умови встановлення договором такого права.
Поряд з цим, відповідно до частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України,  відмова замовника від договору до закінчення робіт може мати місце з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору.
У спірних правовідносинах позивач не ставить питання про відмову від Договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору.

Однак, апелянт вважає, що пунктами 6.8. та 7.2. Договору передбачено можливість безумовної односторонньої відмови Замовника від Договору, що надає йому правові підстави для відмови від Договору та повернення сплаченої попередньої оплати відповідно до положень статті 1212 Цивільного кодексу України.

Так, у пункті 6.8. Договору сторони встановили, що у разі порушення Виконавцем з його вини визначених даним Договором строків виконання робіт (в тому числі строків виконання окремих етапів робіт, визначених додатком №4 до даного Договору) більш ніж на 10 (десять) календарних днів Замовник має право за своїм вибором відмовитись від цього Договору або відмовитися від прийняття прострочених робіт без компенсації Виконавцю будь-яких витрат та/або збитків, що пов`язані з такою відмовою. У такому разі Виконавець зобов`язаний повернути Замовнику грошові кошти (попередню оплату) протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня направлення Замовником Виконавцю письмового повідомлення про відмову (розірвання/припинення Договору)/або відмову від прийняття прострочених робіт.
Пунктом 7.2. Договору сторони передбачили, що Замовник має право в будь-який момент відмовитись від Договору без застосування будь-яких санкцій та відшкодування збитків, письмово попередивши Виконавця за 5 (п`ять) робочих днів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено обов`язковість виконання договору сторонами.
Однак, як зазначено вище, одностороння відмова від договору на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України можлива лише у випадку порушення іншою стороною взятих на себе зобов`язань, та за умови встановлення договором такого права.
В свою чергу наявність умови у Договору, зокрема у пункті 7.2., щодо права Замовника на відмову від договору не змінює правових підстав застосування частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, у тому числі і у спірних правовідносинах.
Пункт 6.8. Договору передбачає право на відмову від договору у разі порушення Виконавцем з його вини визначених Договором строків виконання робіт (в тому числі строків виконання окремих етапів робіт, визначених додатком №4 до даного Договору) більш ніж на 10 (десять) календарних днів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта про наявність у позивача можливості відмовитись від Договору в односторонньому порядку, адже дані твердження суперечать вимогам ч.2 ст.849 ЦК України.
Наведені доводи апелянта не узгоджуються із такими засадами цивільного законодавства, як справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частини 1 статті 3 Цивільного кодексу України).  

Як на підставу відмови від Договору позивач в листах від 08.12.2020 та 14.01.2021 посилається на порушення відповідачем строків виконання робіт.

Однак, у відповідності до ч.4 ст. 612 Цивільного кодексу України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з частиною 2 статті 613 Цивільного кодексу України, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Відповідно до частини 3 статті 220 Господарського кодексу України, боржник не визнається таким, що прострочив виконання зобов`язання, поки воно не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

З матеріалів справи вбачається, що Календарним планом в редакції додаткової угоди №4/DES14.24 від 06.07.2017 передбачено, що останнім етапом робіт є проходження всіх необхідних експертиз у тому числі державної експертизи проектно-кошторисної документації.

Пунктом 6 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 року № 560 (надалі - Порядок) встановлено, що експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва, тобто здійснюється до затвердження проекту.
Експертизу проводять експертні організації незалежно від форми власності, що відповідають визначеним Мінрегіоном критеріям і відомості про які внесені Мінрегіоном до Реєстру будівельної діяльності після його запровадження згідно із законодавством, який під час дії експериментального проекту щодо запровадження першої черги Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва ведеться і використанням першої черги Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва (пункт 7 Порядку).
Згідно з пунктом 12 Порядку, замовником експертизи є:
- замовник будівництва;
- проектувальник, якщо це передбачено договором на виконання проектно- вишукувальних робіт.
Таким чином, замовником державної експертизи може бути проектувальник (у даному випадку відповідач) лише у випадку, якщо це прямо передбачено договором.

Умовами Договору не передбачено обов`язок відповідача бути замовником експертизи.

Матеріали справи містять лист відповідача №14.06/2018-1 від 14.06.2018, в якому останній повідомив позивача про те, що роботи виконані щодо розроблення матеріалів проекту згідно з графіком виконання робіт, та готов передати в повному обсязі всю проектну документацію, але за виключенням експертного звіту щодо розгляду проектної документації за проектом. 
Також відповідачем було вказано, що замовником та платником експертизи є позивач. 
Відповідачем було запропоновано самостійно подати проект до органу, що проведе експертизу, втім, у такому разі позивач мав надати на це свою згоду та сплатити рахунки, що будуть надані відповідним органом.
Посилання заявника апеляційної скарги на те, що він не отримував вказаний лист є необґрунтованими, тому як зазначений лист позивачем доданий до позовної заяви, що підтверджує обізнаність позивача з обставинами викладенеми у листі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не виконано саме покладеного на нього обов`язку щодо замовлення державної експертизи проектно-кошторисної документації.
Апелянт проти цього в апеляційній скарзі заперечень не висловив.
Таким чином, правомірним і обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що станом на 08.12.2020 та 14.01.2021 відповідач не був таким, що прострочив виконання зобов`язання, а тому відповідно у позивача не було підстав для односторонньої відмови від Договору.
Відповідно до пункту 11.2. Договору, він діє до 31.12.2014, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
Оскільки станом на час розгляду справи сторони не виконали всіх своїх зобов`язань за Договором, він є діючим та обов`язковим до виконання сторонами.

Предметом даного позову є матеріально-правова вимога позивача про стягнення з відповідача безпідставно набутого майна (грошових коштів) у розмірі 800 368,36грн на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України.
Відповідно до частин 1, 2 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно набуте, згодом відпала. 
Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Водночас, відсутністю правової підстави вважають такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. 
Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.
Майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в незаборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками відповідних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов`язків. 
Зокрема, внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України.
Відтак, задля застосування до спірних правовідносин у справі статті 1212 Цивільного кодексу України, необхідно встановити факт наявності або відсутності між сторонами у справі договірних правовідносин, які б свідчили про наявність або відсутність правових підстав для перерахування заявлених до стягнення грошових коштів.
Судом встановлено наявність між сторонами у справі договірних правовідносин, на підставі яких відбулося перерахування заявлених до стягнення грошових коштів.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість з цих підстав застосування до спірних відносин ст. 1212 Цивільного кодексу України. 

Колегія суддів апеляційного господарського суду посилається на те, що  пунктом 6.8. Договору передбачено право Замовника відмовитись від Договору або відмовитися від прийняття прострочених робіт без компенсації Виконавцю будь-яких витрат та/або збитків, що пов`язані з такою відмовою, у разі порушення Виконавцем з його вини визначених даним Договором строків виконання робіт (в тому числі строків виконання окремих етапів робіт, визначених додатком №4 до даного Договору) більш ніж на 10 (десять) календарних днів.
Умови даного пункту Договору дозволяють Замовнику відмовитись від Договору або від прийняття прострочених робіт у разі порушення Виконавцем з його вини визначених даним Договором строків виконання (у тому числі строків виконання окремих етапів робіт).
Як вказує позивач, Виконавець прострочив виконання пунктів 2-3 Календарного плану.
При цьому, апелянт на спростовує виконання відповідачем подальших пунктів 4-7 Календарного плану. 
Пункт 8 Календарного плану (проходження експертизи) не був виконаний у зв`язку з невиконанням саме позивачем своїх зобов`язань.
Відповідно до пункту 3.2.1. Договору, на який посилається апелянт, авансовий платіж в розмірі 800        368, 36грн перераховується Виконавцю протягом 30 (тридцяти) банківських днів з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі документації, вказаної в пунктах 2-3 Календарного плану  виконання робіт (Додаток №4 до Договору), але не раніше 60 (шістдесяти) календарних днів з дати підписання даного Договору та отримання рахунку від Виконавця.  
Згідно з актами підтвердження виконання робіт від 31.01.2014 (т.2 а.с.11-17) Виконавцем було виконано ряд робіт по Договору.
Замовник відповідно до платіжного доручення від 23.05.2014 №797 перерахував на користь Виконавця грошові кошти в сумі 800 368,36 грн, тобто здійснив попередню оплату в повному обсязі, яка передує підписанню сторонами акту приймання-передачі документації, вказаної в пунктах 2-3 Календарного плану  виконання робіт (Додаток №4 до Договору).
Дані обставини мали місце ще у 2014 році.

У подальшому сторонами укладались додаткові угоди №2/DES14.24 від 09.07.2015 (т.1 а.с.150-152), №3/DES14.24 від 07.07.2015 (т.1 а.с.153-154), №4/DES14.24 від 06.07.2017 (т.1 а.с.155-156), якими вносили зміни до Додатку №4 до Договору «Календарний план виконання робіт» шляхом викладення його в новій редакції.
Матеріали справи також свідчать і не спростовується апелянтом, що Виконавцем виконувались подальші роботи за Договором.
Лише після того, як відповідач надіслав позивачу лист вих.14.06/2018-1 від 14.06.2018 (т.1 а.с.64-65), в якому Виконавець повідомив Замовника, що 15.06.2018 завершуються строки виконання робіт згідно умов, зокрема договору №DES14.24 від 08.01.2014 стосовно виконання проектних та вишукувальних робіт «Магістральної радіорелейної лінії зв`язку вздовж траси аміакопроводу ДП "Укрхімтрансаміак" і зазначив, що роботи виконані щодо розроблення матеріалів проекту згідно з графіком виконання робі та готова до передачі в повному обсязі вся проектна документація, але за виключенням експертного звіту щодо розгляду проектної документації за проектом, замовником якого є позивач,  ДП "Укрхімтрансаміак" більше ніж через 2 роки у 2020 році надіслали відповідачу лист про односторонню відмову від Договору.

Доводи апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують, тому апеляційна скарга  не підлягає задоволенню.

Рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 року у справі            № 922/324/21 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Укрхімтрансаміак" на рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 у справі №922/324/21  залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 у справі №922/324/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   30.07.2021. 

Головуючий суддя                                                                    Т.Д. Геза

Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна  

Суддя                                                                                           О.В. Плахов