П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/10869/21	
Головуючий в 1 інстанції: Абухін Р.Д.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Алексєєвої Н. М.

апелянта – ОСОБА_1 та її представника – адвоката Бардука В. І.;
представника позивача – Діордіци В. В.;
перекладача – Хоанг Тхі Кук;

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу адвоката Бардука Віктора Іордановича, що діє в інтересах громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2021 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

14 червня 2021 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі – ГУ ДМС України в Одеській області) звернулось до суду першої інстанції з позовом до громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про примусове її видворення за межі території України.
Обґрунтовуючи наведені вимоги, ГУ ДМС України в Одеській області вказує на незаконність перебування відповідачки на території України, а також на відсутність у неї постійного місця проживання та законного джерела існування.
Позивач також звертає увагу на невиконання ОСОБА_1 рішення про примусове повернення в країну походження від 12.09.2018 року №350, яким її зобов`язано було покинути територію України у термін до 13.09.2018 року, що дає підстави вважати, що відповідачка ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2021 року позов ГУ ДМС України в Одеській області задоволено.
Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції, провівши аналіз вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI (далі – Закон №3773-VI), дійшов висновку, що відповідач порушив міграційне законодавство України, не виконав рішення про примусове повернення в країну походження та продовжує ухилятися від виїзду за межі території України.
Наведене, на думку суду першої інстанції, дає підстави для примусового видворення громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Не погоджуючись з даним судовим рішенням, покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, представник громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 – адвокат Бардук В. І. подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Обґрунтування апеляційної скарги складається з таких підстав.

По-перше, адвокат вказує на те, що рішення про примусове повернення до країни походження було прийнято щодо громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 , а у межах даної справи позов про видворення пред`явлений до громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 . ГУ ДМС України в Одеській області не надало належних та допустимих доказів про те, що ОСОБА_1  та ОСОБА_2  є однією і тією ж особою.
Скаржник наполягає, що наведені обставини свідчать про необізнаність відповідачки щодо прийняття стосовно неї рішення про примусове повернення, а це позбавило її можливості його оскаржити.
Резюмуючи викладене, адвокат вважає, що його довірительку неможливо видворити за межі території України, у зв`язку з відсутністю щодо неї рішення про примусове повернення до країни походження та, відповідно, і відсутнє його невиконання.

По-друге, адвокат акцентує увагу на тому, що ГУ ДМС України в Одеській області не надало відповідачу можливості самостійно залишити територію України, оскільки останній був затриманий та позбавлений волі, шляхом поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців.

ГУ ДМС України в Одеській області, скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Мотиви відзиву відтворюють позицію суду першої інстанції, яка зводиться до того, що ОСОБА_1 підлягає примусовому видворенню за межі території України.
Додатково позивач вказав, що розбіжності в прізвищі відповідача відбулися у зв`язку з неправильним перекладом англомовної транскрипції установчих даних ОСОБА_1 . Однак, матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1  та Тран Тги Минг Гонг це одна і та ж сама особа.
Також позивач вважає безпідставними доводи апелянта про те, що відсутнє рішення про примусове повернення в країну походження ОСОБА_1 , оскільки таке рішення в матеріалах справи наявне, остання знала про його існування, оскільки була з ним ознайомлена під розписку.

Апелянт та його представник у судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечив та просив рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

Громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибула на територію України 28.12.2017 року через пункт пропуску «Аеропорт-Бориспіль» за закордонним паспортом громадянки В`єтнаму, що виданий на її ім`я.
12.09.2018 року, під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів, працівники ГУ ДМС України в Одеській області виявили особу, яка назвалася громадянкою Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Для відібрання пояснень, складання протоколу про адміністративне правопорушення був запрошений перекладач, адже затримана громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 побажала давати пояснення в`єтнамською мовою.
Перекладач, указуючи особисті дані вказаної особи, вказав англомовну транскрипцію, зазначивши її як громадянку В`єтнаму – Тран ОСОБА_3 .
Також встановлено, що пояснення відповідачка забажала надавати в`єтнамською мовою та в`єтнамською мовою написала свої анкетні дані, та обставини прибуття в Україну.

За змістом відібраних пояснень, позивач установив, що громадянка В`єтнаму ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) порушила правила перебування іноземців в Україні, зокрема, на території України знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має. На момент затримання відповідачки, вона не мала при собі закордонного паспорту.
12.09.2018 року за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 004488.
На підставі даного протоколу прийнято постанову про накладення на відповідача адміністративного стягнення від 12.09.2018 року ПН МОД №004488 в сумі 1700 грн.
Дана постанова відповідачкою оскаржена не була.

Відповідно до відібраних, 12.09.2018 року, від ОСОБА_1 пояснень, їй було забезпечено участь перекладача та інформація до неї доводилася в`єтнамською мовою (а.с.8-10).

Далі, цього ж дня, 12.09.2018 року, ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішення №350 про примусове повернення в країну походження громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким її зобов`язано покинути територію України в термін до 13.09.2018 року (а.с.17-20).
Тран ОСОБА_3 поставила свій підпис, що вона ознайомлена з прийнятим рішенням про примусове повернення та зобов`язується не пізніше 13 вересня 2018 року залишити територію України.
Вказане рішення про примусове повернення відповідачкою не оскаржувалося.

11.06.2021 року громадянку Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 було повторно виявлено співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області.
Установчі дані громадянки В`єтнаму були вказані перекладачем вже як ОСОБА_1 .

11.06.2021 року знову, за порушення ОСОБА_1 ч.1 ст.203 КУпАП складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №005016 та прийнято постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МОД №005016 у вигляді штрафу в сумі 1700 грн.
Дана постанова відповідачкою також оскаржена не була.

14.06.2021 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до Приморського районного суду м. Одеси з даним позовом.
Поряд з цим, того ж дня, позивач також звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2021 року (справа №522/10871/21) затримано громадянку Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 14.12.2021 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Дане рішення суду оскаржено відповідачкою не було, а тому набрало законної сили.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на таке.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон №3773-VI.
За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, вказаною нормою встановлено, що примусове видворення з України іноземця застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано, останнім, в установлений строк без поважних причин.

Про обов`язок дотримуватися наведених вимог, свідчить висновок Верховного Суду, викладений в постановах від 21 листопада 2018 року (справа №491/807/17, адміністративне провадження №К/9901/5144/17) та від 02 жовтня 2018 року (справа №743/220/17, адміністративне провадження №К/9901/23602/18).
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У доводах апеляційної скарги, адвокат апелянта стверджує про те, що ОСОБА_1 та Тран Тги Минг Гонг – різні особи, а тому рішення про примусове повернення в країну походження №350 від 12.09.2018 року, яке прийнято щодо ОСОБА_2 не може розповсюджуватися на його довірительку ОСОБА_1 .
Надаючи оцінку даному доводу колегія суддів бажає зазначити таке.
До апеляційної скарги адвокатом додано копію закордонного паспорту його довірительки, разом з копією перекладу на українську мову. З цих документів вбачається, що правильним перекладом з англійської транскрипції прізвища, імені та по-батькові відповідача є саме ОСОБА_1 .
Як пояснює ГУ ДМС України в Одеській області, документи, які складалися під час першого затримання ОСОБА_1 , в тому числі і рішення про примусове повернення в країну походження, містять неправильний переклад її особистих даних з англомовної транскрипції – «TRAN THI MINH HONG».
За таких установлених обставин, у колегії суддів відсутні підстави для сумнівів, що ОСОБА_1 та Тран Тги Минг Гонг є однією і тією ж особою і, що рішення про примусове повернення в країну походження було прийнято щодо неї, а відтак доводи апеляційної скарги з цього приводу, не заслуговують на увагу.

У зв`язку з цим, не приймаються і доводи апеляційної скарги адвоката Чан Тхі Мінь Хонг щодо відсутності, у межах даної справи, рішення про примусове повернення іноземця до країни походження, оскільки, як встановлено судом першої та апеляційної інстанцій, таке рішення щодо ОСОБА_1 наявне.

Відповідно до п. 14 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант – це іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Частиною 3 статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Як роз`яснено в п. 26 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворенні за межі України з підстав та в порядку, що визначені ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ст. 13 Закону України «Про імміграцію».
Примусове видворення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Під час вирішення питання про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства варто враховувати, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, з відповідними заявами до працівників ДМС України відповідач не звертався.
Крім того, останній не підпадає під захист ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Доказів протилежного суду не надано.

Відповідно до пункту 1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.
За правилами статті 288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 проживала на території України нелегально, двічі вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.203 КУпАП, не виконала рішення про примусове повернення, а тому є всі обґрунтовані підстави, що підтверджують її ухилення від добровільного виїзду.
Крім того, слід зазначити, що вона не має законного джерела існування, власності та місця проживання на території України.
До того ж, на даний час, існує рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2021 року у справі №522/10871/21, яким ОСОБА_1 затримано, з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 14.12.2021 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Вказане рішення нею не оскаржено, а тому виконується, у встановленому законодавством порядку.

У справі «Серявін та інші проти України» (рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2010 року) вказано: «Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення».

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено обставини справи на підставі яких суд прийшов до правильного висновку, що позов є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Розподіл судових витрат, згідно вимог статей 139, 288 КАС України, не передбачено.

Керуючись ст. ст. 195, 288, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 – адвоката Бардука Віктора Іордановича – залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2021 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Доповідач -  суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                             Л. В. Стас

суддя                                                             Л. П. Шеметенко