ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Єдиний унікальний номер справи: 766/14765/20 Головуючий в І інстанції Зуб І.Ю.
Номер провадження: №22-ц/819/1090/21 Доповідач Кутурланова О.В.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

31 серпня 2021 року Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кутурланової О.В.,
суддів: Майданіка В.В.,
Орловської Н.В.,
секретар судового засідання Давиденко І.О.
       
розглянувши в порядку спрощеного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Херсонського міського суду Херсонської області у складі судді Зуб І.Ю. від 02 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року  ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради (далі КЗ «Херсонський академічний обласний театр ляльок» ХОР) про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що на підставі наказу № 99-ос від 31.07.2019 року її призначено на посаду заступника головного бухгалтера КЗ «Херсонський академічний обласний театр ляльок» ХОР строком на 1 рік з укладенням трудового договору.
Наказом № 111-ос від 23.09.2019 року її переведено на посаду головного бухгалтера з 01.10.2019 року безстроково, однак наказом від 31.01.2020 року № 12/1-ос її знову переведено з посади головного бухгалтера на посаду заступника головного бухгалтера, а у подальшому наказом № 99-ос від 27.07.2020 року звільнено із займаної посади на підставі п.2 ст.36 КЗпП України.
Посилаючись на незаконність переведення, яке здійснено за відсутності належного обґрунтування та із суттєвим порушенням норм трудового законодавства, із зміною істотних умов праці без її згоди та попередження про майбутнє переведення не пізніше, ніж за 2 місяці, проведення звільнення у період її тимчасової непрацездатності та перебування на лікарняному, просила суд:
-визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради № 12/1-ос від 31.01.2020 року про переведення ОСОБА_1 на посаду заступника головного бухгалтера Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради;
-визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради № № 99-ос від 27.07.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника головного бухгалтера Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради на підставі п.2 ст.36 КЗпП України;
-поновити ОСОБА_1 на посаді головного бухгалтера Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради;
-стягнути з Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. 

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 02 квітня 2021 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 , посилаючись на порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просила рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.

Заслухавши доповідача, осіб, які беруть участь у справі, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача з займаної посади відбулось під час її перебування на лікарняному, проте заборона звільнення працівника з роботи в період його тимчасової непрацездатності застосовується лише у випадках звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, тобто з підстав, передбачених статтями 40, 41 КЗпП України та не поширюється на випадок звільнення працівника за п. 2 ч. 1 ст.36 КЗпП України.  
Оскільки виконання тимчасовим замісником посадових обов`язків постійного працівника обмежується періодом замісництва (тимчасового виконання обов`язків), такі трудові відносини за своїм характером завжди є строковими, тому суд визнав необґрунтованими доводи позивача про те, що з нею не був укладений строковий трудовий договір і її звільнення є безпідставним.
Щодо оспорювання позивачкою наказу № 12/1-ос від 31.01.2020 року про переведення її на посаду заступника головного бухгалтера, суд виходив з того, що позивачка ознайомлена з вказаним наказом та погодилась з його дією, що підтверджується її поведінкою, а саме: укладення трудового договору на підставі оспорюваного наказу та виконання його умов, що свідчить про наявність узгодження між сторонами даного питання під час здійснення позивачкою трудових обов`язків.

Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

За змістом частини першої статті 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулює законодавство про працю.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з частиною 1 статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуючись внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

У статті 23 КЗпП України передбачено, що трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Підставою для укладення строкового трудового договору на вимогу працівника є його заява про прийняття на роботу, в якій вказуються обставини або причини, що спонукають працівника найматися на роботу за строковим трудовим договором, а також строк, протягом якого він працюватиме.
При укладенні трудового договору на визначений строк цей строк встановлюється погодженням сторін і може визначатись як конкретним терміном, так і часом настання певної події (наприклад, повернення на роботу працівниці з відпустки по вагітності, родах і догляду за дитиною; особи, яка звільнилась з роботи в зв`язку з призовом на дійсну строкову військову чи альтернативну службу, обранням народним депутатом чи на виборну посаду (або виконанням певного обсягу робіт).
Строк, на який працівник наймається на роботу, обов`язково має бути вказаний у наказі про прийняття на роботу, інакше буде вважатися, що працівник прийнятий на роботу за безстроковим трудовим договором. У трудовій книжці робиться запис без посилання на строковий характер трудових відносин.

Згідно із пунктом 2 частини 1 статті 36 КЗпП України, підставою припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що відповідно до наказу № 99-ос від 31.07.2019 року ОСОБА_1 призначена на посаду заступника головного бухгалтера КЗ «Херсонський академічний обласний театр ляльок» ХОР строком на 1 рік з укладенням трудового договору (а.с.117-119).
Наказом № 111-ос від 23.09.2019 року, у зв`язку з вакантною посадою, її було переведено на посаду головного бухгалтера з 01.10.2019 року безстроково (а.с.120).

У подальшому згідно наказу № 12/1-ос від 31.01.2020 року ОСОБА_3 переведено з посади головного бухгалтера на посаду заступника головного бухгалтера, при цьому підстави такого переведення, які включають зміну істотних умов праці, у наказі не зазначені (а.с.121).
З вказаним наказом ОСОБА_3 ознайомлена, про що свідчить її підпис. 
03.02.2020 року між ОСОБА_3 та відповідачем укладено трудовий договір №1/1 терміном дії з 03.02.2020 року до виходу основного працівника з декретної відпустки (а.с.122-125).
Наказом № 25.1 від 02.06.2020 посаду «заступника головного бухгалтера» виведено з штатного розпису з 03.08.2020 (а.с.127).
02.06.2020 року КЗ «Херсонський академічний обласний театр ляльок» ХОР повідомило ОСОБА_1 про зміну істотних умов праці, а саме скорочення посади «заступник головного бухгалтера», яку вона займає (а.с.130).
Наказом від 27.07.2020 року № 53 у зв`язку з перервою відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника, відповідно до ст.18 ЗУ «Про відпустки» відмінено дію наказу про внесення змін до штатного розпису з 03.08.2020 року, посаду заступника головного бухгалтера прийнято вважати чинною (а.с.131).
Відповідно до наказу № 98-ос від 27.07.2020 року ОСОБА_4 , заступнику головного бухгалтера, перервано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 29.07.2020 року на підставі заяви ОСОБА_4 . 
Наказом № 99-ос від 27.07.2020 року ОСОБА_3 звільнено із займаної посади на підставі п.2 ст.36 КЗпП України (а.с.136).
Крім того, судом встановлено та не заперечується сторонами, що в період з 28.07.2020 року по 04.08.2020 року ОСОБА_3 перебувала на лікарняному, що також встановлено у постанові Херсонського міського суду Херсонської області від 04.11.2020 року. 

Відповідно до ч.1 ст.32 КЗпП України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до частини третьої статті 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Таким чином, до зміни істотних умов праці відноситься: зміна систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інше. При цьому, попереджаючи працівника про таку зміну істотних умов праці, роботодавець має чітко зазначити, які саме істотні умови праці зміняться, оскільки саме конкретизація змін істотних умов праці у попереджені дає змогу працівнику свідомо вирішити для себе питання, чи має він намір продовжувати дію трудового договору з конкретним працедавцем.
Таким чином, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки у тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Колегія суддів звертає увагу, що переведення з посади головного бухгалтера, на якій позивачка працювала на підставі безстрокового трудового договору на нижчу посаду заступника головного бухгалтера з, відповідно, нижчим рівнем заробітної плати, до того ж на умовах строкового трудового договору, оскільки ОСОБА_1 заяйняла місце основного працівника у період його перебування у декретній відпустці, є зміною істотних умов праці.
При цьому, незважаючи на зміну істотних умов праці та за відсутності належного обґрунтування необхідності такого переведення, позивачка не попереджалася в порядку визначеному ст.32 КЗпП України за два місяці до такого переведення, що є порушенням встановленої законом процедури переведення. 

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування наказу про переведення, як такого, що не ґрунтується на положеннях трудового законодавства та суттєво порушує трудові права позивача.

Доводи представника відповідача стосовно того, що ОСОБА_1 була попереджена про переведення та дала свою згоду, так як ознайомилася з наказом про переведення, колегія суддів відхиляє з огляду на те, що ознайомлення позивачки з наказом не свідчить про її згоду на переведення, а визначає лише факт її ознайомлення із змістом наказу та не підлягає розширеному тлумаченню.

Крім того, подальші дії ОСОБА_1 після ознайомлення з наказом про переведення та наступне звільнення навпаки свідчать про її незгоду з переведенням.
Так, 14.08.2020 року позивачка звернулася за захистом трудових прав до Начальника Головного управління держпраці у Херсонській області з приводу численних порушень з боку роботодавця саме щодо переведення її на посаду заступника головного бухгалтера та наступне звільнення із займаної посади під час перебування на лікарняному(а.с.38-39).
       За результатами перевірки винесено Розпорядження Херсонської обласної ради від 07.09.2020 року № 152 – оголошено догану директору – художньому керівнику комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради та 11.09.2020 року Головним управлінням Держпраці в Херсонській області КЗ «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради видано припис про усунення порушень (а.с.47-49). 
В цей же день Головним управлінням Держпраці у Херсонській області складено протокол про адміністративне правопорушення № ХС 16432/502/АВ/П/ПТ відносно ОСОБА_5 – керівника КЗ «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 41 Кодексу України про адміністративне правопорушення, в тому числі щодо незаконного переведення позивачки, звільнення під час її тимчасової непрацездатності та ін.(а.с.50-51).
Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 04.11.2020 року ОСОБА_5 притягнуто до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 41 КУпАП., а саме за звільнення ОСОБА_1 в період її тимчасової непрацездатності (а.с.113-116).

Разом з тим, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 частини першої статті 40 КЗпП України), а також у період перебування працівника у відпустці (перше речення частини третьої статті 40 КЗпП України).

Аналіз положень частини третьої статті 40 КЗпП України свідчить про те, що закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці.

Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року                   № 6-р(ІІ)/2019 у справі № 3-425/2018(6960/18) за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. У цьому рішенні Конституційний Суд України, зокрема, вказав, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини (абзац п`ятнадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення).
Зокрема, у вказаному рішенні Конституційний Суд України зазначив, що істотними умовами укладення контракту є передбачення строку його дії, підстав його припинення чи розірвання. Таким чином, контракт укладається на строк, який встановлюється за погодженням сторін та містить чітке зазначення, коли розпочинається строк дії контракту та коли він закінчується.
Проте наведене не може бути підставою для незастосування до працівників, які працюють відповідно до укладеного контракту, положень частини третьої статті 40 КЗпП і такі працівники не можуть бути звільнені в день тимчасової непрацездатності або в період перебування у відпустці, оскільки це зумовить нерівність та дискримінацію цієї категорії працівників, ускладнить їх становище та знизить реальність гарантій трудових прав громадян, встановлених Конституцією і законами України.
Положеннями частини третьої статті 40 Кодексу закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

З огляду на те, що матеріалами справи підтверджується та не оспорюється сторонами, що ОСОБА_1 було звільнено в період її тимчасової непрацездатності, - таке розірвання трудового договору також є незаконним та порушує її конституційні права.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Обчислення середньої заробітної плати здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

Пунктом 2 Порядку встановлено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Приймаючи до уваги, що позивачка була звільнена з 28.07.2020 року, а також те, що позовна заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, з огляду на положення ч.2. ст. 235 КЗпП України на її користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.07.2020 року по день винесення постанови у справі апеляційним судом - 31.08.2021 року в сумі 178 695,14 грн.
Колегія суддів також зазначає, що стягнутий середній заробіток визначений судом без врахування податків та зборів, які мають бути утримані з цієї суми та сплачені відповідачем згідно з чинним законодавством. 

Доводи щодо зміни в організації виробництва і праці та відсутність на момент розгляду справи посади, яку обіймав працівник не є перепоною у поновленні на роботі, оскільки чинне законодавство визначає такою перепоною лише повну ліквідацію роботодавця.

Доводи апеляційної скарги про те, що позивачка дала свою згоду на переведення та не оспорила у встановлені КЗпП України строки зазначеного наказу колегія суддів не приймає до уваги з огляду на те, що відповідно до прикінцевих положень КЗпП України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину. Крім того, незгода ОСОБА_1 вбачається як із оскарження дій роботодавця до Головного управління держпраці у Херсонській області, так і до суду.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи , недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими , невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи , порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи усі наявні в матеріалах справи докази, з огляду на встановлені судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 367, 376, 381-384  ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 02 квітня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради № 12/1-ос від 31.01.2020 року про переведення ОСОБА_1 на посаду заступника головного бухгалтера Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради .
Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради № № 99-ос від 27.07.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника головного бухгалтера Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради на підставі п.2 ст.36 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді головного бухгалтера Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради.
Стягнути з Комунального закладу «Херсонський академічний обласний театр ляльок» Херсонської обласної ради на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.07.2020 року по 31.08.2021 року у розмірі 178 695,14 грн., який визначено без вирахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів. 
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Дата складання повного тексту постанови – 17.09.2021 року.

Головуючий    О.В. Кутурланова 

Судді: В.В. Майданік 

Н.В. Орловська