П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/5364/21	
Головуючий в 1 інстанції: Абухін Р. Д.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар – П`ятіна В.В.,
за участю: представника позивача – Мунтян І.Ю.,
          представника відповідача – Філіпенко О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси  від 24.06.2021 по справі  № 522/5364/21 за позовом      ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )  до     Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області  про визнання протиправним та скасування рішення, –

                                      ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У березні 2021 року ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення головного спеціаліста відділу міграційного контролю Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Роздайбіда В.І. № 191 від 31.08.2020 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, яким вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Алжиру ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що позивач вважає вищезазначене рішення протиправним оскільки, перебуваючи в м. Одесі позивач з метою отримання захисту в Україні звернувся 27.04.2017 до УПШЗСІ ГУДМС в Одеській області з заявою про надання захисту в Україні та був документований довідкою про звернення за захистом в Україні № 006957. На підставі наказу УПШЗСШ ГУДМС в Одеській області № 87 від 12.05.2017 ОСОБА_1 було відмовлено в оформлені документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
08.08.2017 ОСОБА_1 перебуваючи законно на території України уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_3 , про що Суворовським районним у м. Одесі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управляння юстиції в Одеській області був складений відповідний актовий запис № 867 від 08.08.2017, що стало ще однією підставою для оформлення перебування позивача в Україні.
Оскаржуване рішення, позивач вважає, що було прийнято без врахування статусу позивача, який одружений на громадянці України, проживає однією сім`єю з дружиною більше трьох років, що порушило право, свободу, та законний інтерес ОСОБА_1 на оформлення свого законного перебування в Україні, на проживання разом зі своєю дружиною та сім`єю.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Приморський окружний адміністративний суд рішенням від 24 червня 2021 року адміністративний позов   ОСОБА_1 задовольнив.
Визнав протиправним та скасував рішення головного спеціаліста відділу міграційного контролю Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Роздайбіда В.І. №191 від 31.08.2020 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, яким вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Алжиру ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції безпідставно визначив як підставу незаконності рішення про примусове повернення в країну походження шлюбні відносини позивача із громадянкою України, що узгоджується із чисельною практикою Верховного Суду, викладеною у постановах від 10.10.2019 по справі № 2340/2910/18, від 18.03.2021 № 522/14416/18, від 23.01.2020 у справі № 343/2242/16, 12.08.2020 у справі № 755/14023/17.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що позивач в`їхав до України 22.12.2019 по паспортному документу на своє ім`я для виїзду за кордон та оформленої візи дотримуючись всіх встановлених правових норм перетнув кордон та знаходився на території України законно.
У зв`язку із закінченням терміну дії паспортного документа ОСОБА_1 в посольстві Алжиру в м. Київ отримав новий паспортний документ серії НОМЕР_1 терміном дії від 23.11.2015 до 22.11.2025.
Перебуваючи в м. Одесі позивач з метою отримання захисту в Україні звернувся 27.04.2017 до УПШЗСІ ГУДМС в Одеській області з заявою про надання захисту в Україні та був документований довідкою про звернення за захистом в Україні № 006957. На підставі наказу УПШЗСШ ГУДМС в Одеській області № 87 від 12.05.2017 ОСОБА_1 було відмовлено в оформлені документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позивач оскаржив вищезазначену відмову та рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03.10.2018, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.05.2019, по справі № 815/3007/17 в задоволенні позову громадянина Алжир ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області відмовлено.
Верховний суд у складі касаційного адміністративного суду постановою від 06.08.2019 по справі № 815/3007/17 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03.10.2018 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.05.2019 залишив без змін та встановив, що «колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що за результатами співбесід позивача із посадовими особами відповідача, не встановлено об`єктивного підтвердження наявності обґрунтованих побоювань позивача та реальної небезпеки для нього стати в ОСОБА_4 ) жертвою переслідувань за конвенційними ознаками, що свідчить про відсутність умов для визнання його біженцем».
08.08.2017 ОСОБА_1 уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_3 , про що Суворовським районним у м. Одесі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управляння юстиції в Одеській області був складений відповідний актовий запис № 867 від 08.08.2017.
З метою отримання паспортного документу для оформлення посвідки на тимчасове проживання або для оформлення посвідки на постійне проживання, 31.08.2020 позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області.
31.08.2020 Головний спеціаліст відділу міграційного контролю ГУ ДМС України в Одеській області Роздайбіда В.І. прийняв рішення № 191 від 31.08.2020 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, яким вирішив примусово повернути в країну походження громадянина Алжиру ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язав його покинути територію України в строк до 29.09.2020, а в паспортному документі проставлено штамп про прийняте рішення про примусове повернення.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення було прийняте без врахування статусу позивача, який одружений на громадянці України, проживає однією сім`єю з дружиною більше трьох років, що порушило право, свободу, та законний інтерес ОСОБА_1 на оформлення свого законного перебування в Україні, на проживання разом зі своєю дружиною та сім`єю. Оскаржуване рішення унеможливило реалізацію позивачем свого законного права на оформлення свого знаходження в Україні на підставі одруження та створення сім`ї.
Проте з вказаним висновком погодитись не можна з огляду на наступне.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI).
Відповідно до частин 2, 3, 4 статті25 Закону № 773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.
За приписами частини першої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Положеннями частини 1 статті 30 Закону № 3773-VI унормовано, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Враховуючи  зазначені норми матеріального права можна дійти висновку, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. 
Тобто, обов`язковим є наявність двох складових: попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення та ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, 31.08.2020 головним спеціалістом відділу міграційного контролю Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Роздайбіда В.І. прийнято рішення № 191 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, яким вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Алжиру ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 29 вересня 2020 року.
Зазначене рішення мотивовано тим, що ГУ ДМС в Одеській області перевіркою встановлено, що громадянин Алжиру ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 на території України знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
Згідно зі статтею 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення «порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті тягне за собою накладення відповідного штрафу».
Згідно статті 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Як встановлено під час розгляду справи, 31.08.2020 за порушення частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КупАП), що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування стосовно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 003606 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 31.08.2020 ПН МОД № 003641 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1 700,00 грн (а.с.76-77).
Відповідно до частини 5 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-УІ передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
У визначений термін відповідач не виїхав.
Згідно розписки від 31.08.2020, громадянин Алжиру ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від виконання рішення не відмовляється, другий примірник рішення про примусове повернення отримав (а.с.84).
Також позивачу доведена інформація про можливість звернення до центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, та про те, що рішення ГУ ДМС України в Одеській області позивач може оскаржити в судовому порядку.
Також, слід зазначити, що ще однією підставою для видворення особи за межі України є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання рішення про примусове повернення в країну походження (частина 1 статті 30 Закону № 3773-VI).
З наданих позивачем пояснень від 31.08.2020 (а.с.85-86) вбачається, що він заперечував проти самостійного повернення до країни громадянської належності.
В свою чергу, статтею 31 Закону № 3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, наявність яких в даних спірних правовідносинах не вбачається, а відповідачем не зазначено.
Суд апеляційної інстанції також вважає, що позивач не підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, оскільки його життю або свободі не загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання.
В країні його постійного проживання відсутній міжнародний або внутрішній збройний конфлікт чи систематичне порушення прав людини або відсутність медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя.
Що також підтверджується постановою Верховного Суду від 06.08.2019 по справі № 815/3007/17.
Під час апеляційного розгляду справи факту наявності у позивача малолітніх дітей, які проживають, здобувають освіту в Україні не виявлено.
При цьому, слід наголосити, що в межах розгляду цієї справи судом не було встановлено обставин, існування яких унеможливлювало б примусове повернення чи примусове видворення позивача за нормами статті 31 Закону № 3773-VI.
Оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, колегія суддів доходить висновку про те, що відповідач вчинив порушення міграційного законодавства України та продовжує його порушувати перебуваючи на території України без відповідних законних підстав, а тому рішення № 191 від 31.08.2020 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, яким вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Алжиру ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 є законним та обґрунтованим.
При цьому, висновки суду першої інстанції про право відповідача на повагу до свого приватного і сімейного життя та необхідність врахування обставин його сімейного стану під час прийняття оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, в тому числі таких, які б (виключення) були пов`язані з сімейним станом та наявністю дітей.
На думку колегії суддів, факт укладення шлюбу та/або народження дитини на території України не є тотожнім легалізації іноземця чи особи без громадянства на території України. Вказані факти можуть бути підставою для оформлення права такої особи на проживання (перебування) в Україні, але не можуть самі по собі заміняти передбачені законом дії такої особи для реалізації цього права. Бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.  
Наведені висновками також узгоджуються з правовою позицією, висловленою Верховним Судом в постановах від 10.10.2019 ,справа № 2340/2910/18, від 13.04.2021 у справі № 211/1113/18.
Крім того, апеляційний суд підкреслює, що, зважаючи на наявність зареєстрованого шлюбу позивача з громадянкою України, як законної підстави залишення та подальшого перебування на території України після звернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання з вказаних підстав, він матиме змогу легально перебувати на території України, не порушуючи, при цьому норм міграційного законодавства.
Аналогічна правова позиція знаходить своє відображення в постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18, від 12.08.2020 у справі №755/14023/17, від 18.03.2021 у справі № 522/14416/18.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м.Одеси  від 24.06.2021 по справі  № 522/5364/21  – скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) – відмовити.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
                  Дата складення та підписання повного тексту судового рішення – 21 липня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.