П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 473/2061/21	

Суддя першої інстанції: Старжинська О.Є.
 Час  та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Вознесенськ
Повний текст судового рішення складений 09.06.2021р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від  09 червня 2021 року у справі за позовом  ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) до    ОСОБА_1 про продовження строку затримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, -

В С Т А Н О В И В:

07.06.2021р. ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (надалі - в/ч НОМЕР_1 ) звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 про продовження строку затримання на 6 місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового витворення громадянина Ісламської Республіки Афганістан, який підлягає примусовому видворенню за межі України. 
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.06.2020р. у справі №308/5640/20 за позовом Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_1 ) громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 затримано з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі України з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців. Рішенням Вознесенського міськрайонного суду від 11.12.2020р.  у справі №473/4208/20 продовжено строк затримання терміном на шість місяців громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 з вищевказаною метою, оскільки шестимісячний строк затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні закінчується 11.06.2021р., але ним не надано та не отримано паспортний документ громадянина Ісламської Республіки Афганістан для виїзду за кордон, необхідний для ідентифікації особи та організації примусового видворення за межі території України.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09.06.2021р. задоволено позов, продовжено строк затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на строк необхідний для його ідентифікації, але не більше, ніж шість місяців.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції при вирішенні питання норм процесуального та матеріального права, просить зазначене рішення скасувати та прийняти нове про відмову у задоволені позову.
Апелянт посилається на закінчення встановленого законом граничного строку затримання, відсутність рішення про видворення, та ідентифікацію його наявними документами. 
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів  вважає, що вона підлягає задоволенню.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішенням Ужгородського міськрайонного суду 01.04.2019р. у справі №308/3614/19 (набрало законної сили 12.04.2019р.), затримано громадянина  Ісламської Республіки  Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання. Відповідач був поміщений до Волинського пункту «Тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України».
У подальшому строк затримання ОСОБА_1 було продовжено на 6 місяців рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 24.09.2019р. у справі №158/2609/19 до 27.03.2020р.
В березні 2020р. Альяс Теморі звільнений з Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ДМС України, які незаконно перебувають в Україні, у зв`язку з відсутністю рішення суду про продовження строку затримання.
Рішенням  Ужгородського міськрайонного суду від 16.06.2020р. у  справі №308/5640/20 (набрало законної сили 29.07.2020р.) повторно затримано громадянина Ісламської Республіки  Афганістан ОСОБА_1 ,  з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання. /а.с.15/
На виконання вищезазначеного рішення суду ОСОБА_2 поміщений до Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України».
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.12.2020р. у справі  473/4208/20 (набрало законної сили 05.01.2021р.) продовжено строк затримання ОСОБА_1 на строк, необхідний для  його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, але не більше, ніж  на шість місяців. /а.с.12/
07.06.2021р. позивач в порядку ч.12 ст.289 КАС України звернувся з даним позовом до суду для продовження на шість місяців строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Ісламської Республіки Афганістан, який підлягає примусовому видворенню за межі України.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позову виходячи з наступного.
В силу вимог ч.2  ст.19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно з ч.4 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Відповідно до ч.1 ст.289  КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Відповідно до п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно з п.5 вказаного Типового положення Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Строк тримання затриманих іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування становить шість місяців з дня фактичного затримання особи.
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, цей строк може бути продовжений, але не більш як до вісімнадцяти місяців.
Про продовження строку тримання не пізніше ніж за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства.
Таким чином, затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.
Як вбачається з матеріалів справи 27.03.2019р. ОСОБА_1 незаконно перетнув державний кордон з України в Словацьку Республіку поза пунктами пропуску на ділянці відповідальності Чопського прикордонного загону та був затриманий у складі групи осіб поліцією Словацької Республіки, тобто порушив законодавство України з прикордонних питань.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду 01.04.2019р. у справі №308/3614/19 (набрало законної сили 12.04.2019р.), затримано громадянина  Ісламської Республіки  Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Частинами 11-13 ст.289      КАС України  передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, нормами чинного законодавства передбачено, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.
Строк затримання ОСОБА_1 було продовжено на 6 місяців рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 24.09.2019р. у справі №158/2609/19 до 27.03.2020р.
В березні 2020р. Альяс Теморі звільнений з Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства ДМС України, які незаконно перебувають в Україні, у зв`язку з відсутністю рішення суду про продовження строку затримання.
Рішенням  Ужгородського міськрайонного суду від 16.06.2020р. у  справі №308/5640/20 (набрало законної сили 29.07.2020р.) повторно затримано громадянина Ісламської Республіки  Афганістан ОСОБА_1 ,  з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, на строк достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання. /а.с.15/
На виконання вищезазначеного рішення суду ОСОБА_2 поміщений до Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України».
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.12.2020р. у справі  473/4208/20 (набрало законної сили 05.01.2021р.) продовжено строк затримання ОСОБА_1 на строк, необхідний для  його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, але не більше, ніж  на шість місяців.
Таким чином, з урахуванням судових рішень у справах №308/3614/19, №158/2609/19 та №473/4208/20 строк затримання позивача з метою ідентифікації дорівнює 24 місяці, тобто більше ніж визначений законодавством, - не більш як вісімнадцять місяців 
Оскільки відповідач розміщується в пунктах тимчасового перебування більше ніж вісімнадцять місяців, тому судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав продовження строку затримання відповідача, який підлягає примусовому видворенню за межі України.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що позивачем недостатньо вжито заходів з метою ідентифікації відповідача.
Враховуючи викладене, судова колегія, також, вважає безпідставними доводи позивача про продовження строку затримання ОСОБА_3 на шість місяців.
В свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що позивач в рамках розгляду даної справи, в тому числі при подані позову, не надав належних доказів відсутність співпраці з боку відповідача під час процедури його ідентифікації.
Також, відсутні будь-які докази того, що за 24 місяців перебування у ПТПІ відповідач відмовлявся повідомити про себе необхідну для ідентифікації інформацію.
Разом з тим, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на факт неодержання інформації чи документів необхідних для ідентифікації відповідача.
Розділом VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх Справ № 353/271/150 від 23.04.2012 року (надалі - Інструкція), визначено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.
Так, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Колегія суддів враховує, що позивачем вжито достатні та адекватні заходи для забезпечення ідентифікації та документування відповідача шляхом надіслання відповідних запитів до Департаменту консульської служби МЗС України. В свою чергу матеріали справи відповідей на вищевказані запити не містять.
Разом з тим, відсутність відповіді з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства може бути підставою для продовження строку затримання відповідача лише за умови неможливості ідентифікації його особи у інший спосіб, як це передбачено статтею 289 КАС України.
З апеляційної скарги вбачається, що особа ОСОБА_1 ідентифікується (підтверджена) копією паспорта та підтверджує його належність до громадянства Ісламської Республіки Афганістан.
Отже, відсутні підстави для продовження строку затримання відповідача з метою його ідентифікації.
Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що позивачем не приймалось рішення про примусове повернення ОСОБА_1 , а також не доведено подання позову щодо його примусове видворення.
Вказані обставини виключають можливість продовження строку затримання відповідача для забезпечення процедури примусового видворення, яка фактична відносно ОСОБА_1 не здійснюється.
Відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява №36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи.     Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» (заява № 22414/93) будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.
Враховуючи вищенаведене колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення позову про продовження строку затримання ОСОБА_1 та відповідно про порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, що призвело до її неправильного вирішення та задоволення необґрунтованих позовних вимог.
З огляду на наведені обставини, відповідно до статті 317 КАС України, наявні підстави для задоволення апеляційної скарги, скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 272,289, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 червня 2021 року скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.