Номер провадження: 33/813/814/21
Номер справи місцевого суду: 522/21595/20 
Головуючий у першій інстанції Дерус А.В 
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2021 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/21595/20
Номер провадження: 33/813/814/21

Одеський апеляційний суд у складі:
- головуючого судді - Заїкіна А.П.,
- за участю секретаря судового засідання – Рибачук О.І.,

Особи, які прийняли участь у судовому засіданні:
- захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 – адвокат Купріянов Артур Олександрович,

розглянув у відкритому судовому апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 26 січня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 163-2 КУпАП,
встановив:

Вищезазначеною постановою суду притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 163-2 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі - 170 грн.. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі - 454 грн..
Відповідно до змісту постанови суду першої інстанції, при проведені камеральної перевірки КП «Теплопостачання міста Одеси», виявлено, що директор ОСОБА_1 вчинила правопорушення, а саме - порушила п. 57.3 ст. 57 Податкового кодексу України, зі змінами та доповненнями, що призвело до несвоєчасної сплати податкового зобов`язання з податку на додану вартість визначеного контролюючим органом у податкових повідомленнях-рішеннях: № 0000965309 від 07.02.2020 р. (Форма «Р» акт перевірки від 11.04.2013 р. № 73/23-0/34674102/18: № 0001435309 від 27.02.2020 р. (форма «Ш»), акт камеральної перевірки від 25.02.2020 р. № 41/10/28-10-53-09/34674102/3; № 0001605309 від 06.03.2020 р. (форма «Н»), акт камеральної перевірки від 13.02.2020 р. № 22/28-10-53-09/34674102/1.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що оскаржувана постанова ухвалена з порушенням норм діючого законодавства. Судом першої інстанції не було повно та всебічно досліджено матеріали справи. Посилається на те, що її не було сповіщено належним чином про дату, час та місце судового розгляду, що позбавило апелянта можливості на захист та реалізацію своїх прав.
Посилаючись на такі доводи, ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження по справіу зв`язку з відсутністю в діях останньої події і складу адміністративного правопорушення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, приходжу до таких висновків.
Згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Мотивуючи винуватість, суд першої інстанції дійшов висновку, що у діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 163-2 КУпАП України.
Матеріалами справи, дослідженими судом першої інстанції та перевіреними під час апеляційного розгляду, встановлено, що ОСОБА_1 звинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення, що підтверджується відомостями, які містяться у протоколі про адміністративне правопорушення № 448/28-10-53-09 від 26.11.2020 року, акт перевірки від 11.04.2013 р. № 73/23-0/34674102/18: № 0001435309 від 27.02.2020 р. (форма «Ш»), акт камеральної перевірки від 25.02.2020 р. № 41/10/28-10-53-09/34674102/3; № 0001605309 від 06.03.2020 р. (форма «Н»), акт камеральної перевірки від 13.02.2020 р. № 22/28-10-53-09/34674102/1.
Відповідно до частини 2 статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягується до адміністративної відповідальності.
Акт про результати камеральної перевірки від 5 жовтня 2020 року №150/28-10-53-08/34674102/30, згідно якого встановлені порушення, складений 5 жовтня 2020 року та підписаний директором та головним бухгалтером КП «Теплопостачання міста Одеси», тому складання 26 листопада 2020 року протоколу про адміністративне правопорушення не узгоджується з положеннями частини 2 статті 254 КУпАП.
Відповідно до пункту 12 розділу 2 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 2 липня 2016 року №566 (далі Інструкція) встановлено, що у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом повідомлення про вручення або вручено особисто такій особі.
В матеріалах справи відсутнє адресоване ОСОБА_1 запрошення до органу доходів та зборів для складання в її присутності та підписання нею особисто протоколу про адміністративне правопорушення. Відсутні докази направлення та вручення ОСОБА_1 , як особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, відповідного запрошення. Відсутні докази направлення на адресу ОСОБА_1 копії протоколу про адміністративне правопорушення №447/28-10-53-09 від 26 листопада 2020 року.
В справі наявний складений 26 листопада 2020 року акт неявки посадової особи, згідно якого головний бухгалтер КП «Теплопостачання міста Одеси» ОСОБА_2 та директор КП «Теплопостачання міста Одеси» ОСОБА_1 не прибули до Південного управління Офісу ДПС для підписання та вручення протоколу про адміністративне правопорушення, хоча на офіційну електронну адресу КП «Теплопостачання міста Одеси» була направлена телефонограма від 24.11.2020 року №37023/10/28-10-53-08 із запрошенням. Проте, в матеріалах справи відсутня зазначена телефонограма, відсутні докази направлення такої телефонограми та про її отримання будь-якою посадовою особою підприємства.
В протоколі №447/28-10-53-09 від 26 листопада 2020 року не викладено суті адміністративного правопорушення, яка б відповідала диспозиції частини 2 статті 163-2 КУпАП. До протоколу не додані в достатньому обсязі належні та допустимі докази на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_1 правопорушення, викладеного у протоколі.
Диспозицією частини 2 статті 163-2 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за дії, передбачені частиною 1 статті 163-2 КУпАП, а саме: неподання або несвоєчасне подання посадовими особами підприємств, установ та організацій платіжних доручень та перерахування належних до сплати податків та зборів (обов`язкових платежів) цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за те ж порушення.
В протоколі не зазначені місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, що виключає можливість встановлення, за які саме дії (бездіяльність) ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності.
В протоколі вказано, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачений пунктом 57.3 статті 57 Податкового кодексу України, що призвело до несвоєчасної сплати податкового зобов`язання з податку на додану вартість визначеного контролюючим органом у податкових повідомленнях-рішеннях: №0000965309 від 7 лютого 2020 року (форма «Р»), акт перевірки від 11 квітня 2013 року №73/23-0/34674102/18; №0001435309 від 27 лютого 2020 року (форма «Ш»), акт камеральної перевірки від 25 лютого 2020 року №41/10/28-10-53-09/34674102/3; №0001605309 від 6 березня 2020 року (форма «Н»), акт камеральної перевірки від 13 лютого 2020 року №22/28-10-53-09/34674102/1.
Проте, до матеріалів справи долучено лише акт про результати камеральної перевірки від 5 жовтня 2020 року №150/28-10-53-08/34674102/30, в якому зазначено про несвоєчасність сплати податкового зобов`язання з податку на додану вартість із посиланням на порушення виявлених та зафіксованих у вищезазначених актах перевірки та податкових повідомленнях-рішеннях із наслідками застосування штрафів.
В протоколі не вказано коли і на підставі якої операції (документів) у КП «Теплопостачання міста Одеси» виникло зобов`язання по сплаті податку на додану вартість та яке було не сплачено або сплачено із порушенням визначених Податковим кодексом України строків.
Застосовані до КП «Теплопостачання масті Одеси» на підставі податкових повідомлень-рішень, на які є посилання в протоколі, штрафи у сенсі положень п.п.9.1 статті 9, п.п.14.1.178 статті 14, п.п.187.10 статті 187 Податкового кодексу України не підпадають під визначення податкового зобов`язання з податку на додану вартість.
Кваліфікація дій (бездіяльності) особи за частиною 2 статті 163-2 КУпАП передбачає наявність доказів, які свідчать про притягнення особи до адміністративної відповідальності за те ж порушення протягом року.
В протоколі та матеріалах справи відсутні дані, які б свідчили про притягнення ОСОБА_1   до адміністративної відповідальності за частиною 1 або частиною 2 статті 163-2 КУпАП протягом року. Посилання в протоколі на раніше складений протокол від 6 квітня 2020 року не є належним доказом притягнення особи до адміністративної відповідальності. З наявної у справі довідки вбачається, що постанов судів про накладення адміністративного стягнення за правопорушення, передбачене частиною 2 статті 163-2 КУпАП, до Південного управління ОВПП ДПС не надходило. Щодо протоколу від 6 квітня 2020 року, на який ДПС посилається як на доказ такої кваліфікуючої ознаки як повторність, то Приморським районним судом м. Одеси в справі № 522/5898/20 прийнято постанову від 07 травня 2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .. Однак, постановою Одеського апеляційного суду від 11.06.2020 року скасовано постанову Приморського районного суду м. Одеси від 07 травня 2020 року. Прийнято нову постанову, якою провадження по адміністративній справі за ст. 163-2 ч. 1 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження обставин вчинення правопорушень, викладених в протоколі №447/28-10-53-09 від 26 листопада 2020 року, що унеможливлює здійснення обґрунтованого розгляду справи на підставі наданого протоколу та доданих до нього документів.
Європейський суд з прав людини серед іншого зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом) (справа «Малофєєва проти Росії» /«Malofeyeva v.Russia»/ рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04, справа «Карелін проти Росії» /«Karelin v.Russia»/ рішення від 20 вересня 2016 року, заява №926/08).
Згідно частини 2 статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладаються на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, відсутності складу адміністративного правопорушення.
Зібрані у справі докази не достатні для висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, що має наслідком відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 124 КУпАП, та закриття провадження в справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.
Крім того, справу розглянуто у порушення вимог статті 268 КУпАП за відсутності ОСОБА_1 як особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, без належного сповіщення про місце і час розгляду справи.
Доводи ОСОБА_1 про порушення права на захист через позбавлення права надати суду пояснення стосовно порушення порядку та строків складення адміністративного протоколу, а також можливості надання відповідних пояснень з приводу безпідставності та необґрунтованості звинувачення на підставі даних, зафіксованих в акті про результати камеральної перевірки №150/28-10-53-08/34674102/30 від 05 жовтня 2020 року, що в подальшому призвело до неповноти судового розгляду, не спростовані. В матеріалах справи відсутні докази направлення на адресу ОСОБА_1 повістки та, відповідно, відсутня розписка про отримання повістки.
Неподання або несвоєчасне подання посадовими особами підприємств, установ та організацій платіжних доручень на перерахування належних до сплати податків та зборів не є триваючим правопорушенням, тому початком відліку строку давності притягнення до адміністративної відповідальності є - день вчинення правопорушення.
З огляду на те, що дії або бездіяльність, що виразилась у несплаті або несвоєчасній сплаті податку на додану вартість, які були описані ОВПП в актах перевірок, були вчинені значно раніше, ніж складені акти, тому на час складання протоколу про адміністративне правопорушення №447/28-10-53-09 від 26 листопада 2020 року та розгляду судом справи, визначені частиною 2 статті 38 КУпАП строки притягнення особи до відповідальності закінчилися.
Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд виходить з недоведеності складу адміністративного правопорушення, тому провадження в справі підлягає закриттю на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеській апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити. 

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 26 січня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 163-2 КУпАП – скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 163-2 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю в діях останньої події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду:                                        А.П. Заїкін