П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/5070/21	
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Скоріної Т.С.

представника Першого Приморського відділу ДВС – Франчук М.А.
представника ОСОБА_1 – адвоката Приймачука С. І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) про визнання протиправною та скасування постанови

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2021 року адвокат Приймачук С. І., який діє в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з позовом до Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) (далі – Перший Приморський відділ ДВС) в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову державного виконавця Першого Приморського відділу ДВС Джміля О. О. від 15.03.2021 р. про накладення штрафу в сумі 1  700 грн, у межах ВП №60628758.

Обґрунтовуючи вимоги своєї довірительки адвокат Приймачук С. І. зазначив, що державний виконавець, вчиняючи заходи з примусового виконання рішення суду про зобов`язання ОСОБА_1 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 , порушив статтю 24 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р. №1404 – VIII (далі – Закон №1404 – VIII), а також пункт 12 Інструкції з організації примусового  виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 02.04.2012 р. №512/5 (далі - Інструкція №512/5).
На думку представника позивачки, дані порушення виразилися у вчиненні державним виконавцем виконавчих дій на території Овідіопольського району Одеської області, на яку поширюється компетенція іншого органу державної виконавчої служби.
Окрім того, як зазначає адвокат Приймачук С. І., існує рішення суду, яке підтверджує неправомірність постанови державного виконавця від 26 лютого 2021 року про визначення місця зустрічі стягувача ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3 .

Резюмуючи викладене, адвокат Приймачук С. І., наголошує, що боржник не може нести відповідальність за невиконання протиправного рішення суб`єкта владних повноважень про визначення місця зустрічі стягувача ОСОБА_2 з дитиною ОСОБА_3 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Суд визнав протиправною та скасував постанову державного виконавця Першого Приморського відділу ДВС Джміля О. О. від 15.03.2021 року ВП №60628758 про накладення на ОСОБА_1 штрафу в сумі 1700 грн.

Підставою для задоволення позову, на думку суду першої інстанції, є положення статті 64-1 Закону № 1404-VIII та розділу ІХ Інструкції № 512/5 за якими державний виконавець, здійснюючи перевірку виконання боржником рішення про побачення стягувача з дитиною повинен з`ясувати наявність або відсутність поважних причин, що слугували підставою для його невиконання.
Як вважав суд першої інстанції, з оскаржуваної постанови не вбачається обґрунтування, чи здійснювалось державним виконавцем дослідження питання поважності чи неповажності неявки позивачки з її малолітньою дитиною ОСОБА_3 13.03.2021 року та 14.03.2021 року на зустріч з батьком дитини за адресою, встановленою державним виконавцем у постанові від 26.02.2021 року.
Окрім того, суд першої інстанції звернув увагу, що за скаргою позивачки, 25.03.2021 року Приморський районний суд м. Одеси прийняв ухвалу у справі №522/17680/18, якою визнав неправомірною та скасував постанову державного виконавця Першого Приморського відділу ДВС Джміля О. О. про визначення місця побачення з дитиною від 26.02.2021 року у виконавчому провадженні №60628758.
Указана ухвала, як зазначив суд, відповідно до норм ч.1 ст.361 ЦПК України набрала законної сили негайно після її проголошення, тобто 25 березня 2021 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду незаконним та необґрунтованим Перший Приморський відділ ДВС, в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Доводи апеляції складаються з таких підстав.

Перша підстава – порушення строків на оскарження спірної постанови, що встановлені статтею 287 КАС України. На думку скаржника, суд першої інстанції, за таких умов повинен був застосувати до спірних правовідносин статтю 123 КАС України та залишити позов ОСОБА_1 без розгляду.

Друга підстава – неврахування судом першої інстанції обставин, що судове рішення, яким було зобов`язано ОСОБА_1 не перешкоджати дитині у зустрічі і спілкуванні з батьком не виконується з листопада 2019 р. Як стверджує скаржник, державний виконавець Джміль О. О. вчинив усі передбачені законодавством дії по примусовому виконанню судового рішення, в тому числі за його поданням порушена кримінальна справа щодо боржниці за частиною 1 статті 382 Кримінального кодексу України.

Третя підстава – ненадання позивачкою доказів поважності причин невиконання рішення суду.
Скаржник вважає, що оскарження сторонами виконавчого провадження постанови державного виконавця про визначення місця зустрічі, не зупиняє її дію та не звільняє від обов`язку її виконувати. За таких умов, на його думку, є помилковою позиція суду першої інстанції, що оскарження постанови, є поважною причиною її невиконання.

У відзиві на апеляцію адвокат Приймачук С. І. вважає доводи апеляції необґрунтованими та просить рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Зміст відзиву на апеляцію відтворює правову позицію адвоката Приймачук С. І., що була викладена в позові та підтримана судом першої інстанції.
У суді апеляційної інстанції, представник Першого Приморського відділу ДВС просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувавши рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення про відмову в задоволення позову.

Фактичні обставини справи.

14.01.2019 року Приморський районний суд м. Одеси у справі №522/17680/18 прийняв рішення, яким зобов`язав ОСОБА_1 не перешкоджати зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 , визначивши спосіб участі батька у вихованні дитини шляхом встановлення систематичних зустрічей батька з дитиною кожної суботи та неділі з 09:00 до 11:00 у присутності матері ОСОБА_1 . У дні народження та святкові дні зустрічі батька з дитиною за попередньою домовленістю батьків.
Відповідно до постанови Одеського апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року, дане рішення набрало законної сили.
07.11.2019 року Приморський районний суд м. Одеси за даною справою видав виконавчий лист.
За заявою стягувача ОСОБА_2 від 15.11.2019 року Перший Приморський відділ ДВС відкрив виконавче провадження №60628758 щодо виконання виконавчого листа Приморського районного суду м. Одеси №522/17680/18 від 07.11.2019 року.

26 лютого 2021 року державний виконавець Першого Приморського відділу ДВС Джміль О. О. прийняв постанову, якою визначив місце зустрічі стягувача ОСОБА_2 зі своєю дитиною ОСОБА_3 у присутності матері ОСОБА_1 у встановлений у виконавчому листі час з 09.00 год. до 11.00 год. за адресою фактичного проживання батька: АДРЕСА_1 .
Також у постанові державний виконавець зазначив про намір провести перевірку виконання боржником рішення суду про неперешкоджання зустрічам і спілкуванню батька ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 кожної суботи та неділі з 09.00 год. до 11.00 год. у присутності матері ОСОБА_1 за адресою фактичного проживання батька: АДРЕСА_1 .
15 березня 2021 року державним виконавцем Першого Приморського відділу ДВС Джмільом О. О. винесено постанову ВП №60628758 про накладення на ОСОБА_1 штрафу в сумі 1700 грн.
Відповідно до змісту даної постанови, штраф накладений у зв`язку з невиконанням боржником 13.03.2021 р. та 14.03.2021 р. рішення, що виразилося у перешкоджанні зустрічі батька ОСОБА_2 з малолітнім ОСОБА_3 з 9:00 до 11:00 у її присутності за адресою фактичного проживання батька: АДРЕСА_1 .
Дані обставини підтверджуються актами державного виконавця.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Відповідаючи на доводи апеляції колегія суддів зазначає таке.

Скаржник в апеляційній скарзі стверджує про пропуск позивачем 10-ти денного строку звернення до суду, встановленого частиною другою статті 287 КАС України. Так, за поясненнями скаржника, спірна постанова про накладення штрафу прийнята державним виконавцем 15.03.2021 р., а позов до суду поданий 01.04.2021 р.

Досліджуючи дане питання колегія суддів встановила, що постанова про накладення штрафу, яка є предметом оскарження, особисто отримана адвокатом боржниці – ОСОБА_4 19.03.2021 р. (а.с.11).
Згідно поштового конверту (а.с.16) позов ОСОБА_1 був зданий адвокатом Приймачуком С. І. на поштове відділення для відправки до Одеського окружного адміністративного суду 29.03.2021р. 
Отже, враховуючи, що позивачка та її представник дізналися про порушення своїх прав 19.03.2021 р., вони своєчасно, протягом 10-ти днів, звернулися до суду з відповідним позовом.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про дотримання позивачкою строків звернення до суду та обґрунтовано відкрив провадження у справі.

Переходячи до доводів скаржника про помилковість висновку суду про недотримання державним виконавцем, при прийнятті акта індивідуальної дії, у вигляді постанови про накладення штрафу, принципу чіткості, зрозумілості, обґрунтованості та вмотивованості, колегія суддів указує на таке.

Частиною 1 статті 18 Закону №1404-VIII передбачено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до частини 3 статті 18 Закону № 1404-VIIІ, виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до цього Закону (п.1); накладати стягнення у вигляді штрафу на фізичних, юридичних та посадових осіб у випадках, передбачених законом (п.16).
Відповідно до статті 64-1 Закону № 1404-VIII виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
Державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт, виносить постанову про накладення на боржника штрафу в подвійному розмірі, надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, звертається з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України до суду за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби, виносить вмотивовану постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами (із врахуванням обмежень, передбачених частиною десятою статті 71 цього Закону) та вживає інші заходи примусового виконання рішення, передбачені цим Законом.
Згідно із статтею 75 Закону № 1404-VIII у разі невиконання без поважних причин у встановлений виконавцем строк рішення, що зобов`язує боржника виконати певні дії, та рішення про поновлення на роботі виконавець виносить постанову про накладення штрафу на боржника - фізичну особу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на посадових осіб - 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на боржника - юридичну особу - 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та встановлює новий строк виконання. У разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин виконавець у тому самому порядку накладає на нього штраф у подвійному розмірі та звертається до органів досудового розслідування з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення
Порядок виконання судових рішень визначений, окрім Закону №1404, також Інструкцією №512/5.
Так, відповідно до п.5 розділу ІХ Інструкції № 512/5 якщо рішенням про встановлення побачення з дитиною не визначено час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, державний виконавець викликає сторони виконавчого провадження з метою визначення часу та (або) місця такого побачення шляхом надіслання викликів одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження. Сторона виконавчого провадження у разі неможливості з`явитися на призначений час письмово повідомляє про це державного виконавця шляхом подання заяви (клопотання), в якій (якому) зазначає про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною. 
Державний виконавець визначає час та (або) місце побачення стягувача з дитиною, враховуючи позицію сторін виконавчого провадження та інтереси дитини, шляхом винесення постанови про визначення часу та (або) місця побачення стягувача з дитиною. Якщо сторона виконавчого провадження не з`явилася у визначений у виклиці час до державного виконавця та письмово не повідомила державного виконавця про зручні для неї час та (або) місце проведення побачення стягувача з дитиною, державний виконавець визначає час та (або) місце такого побачення без врахування позиції відповідної сторони виконавчого провадження.
Згідно з п.п. 8, 9 розділу ІХ Інструкції № 512/5 державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником рішення про встановлення побачення з дитиною у час та місці побачення стягувача з дитиною, визначені рішенням або державним виконавцем. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною третьою статті 64-1 Закону №1404.
У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення про встановлення побачення з дитиною державний виконавець здійснює заходи примусового виконання рішення, передбачені частиною четвертою статті 64-1 Закону №1404. При кожному наступному невиконанні боржником зазначеного рішення державний виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною четвертою статті 64-1 Закону №1404.

Як випливає з матеріалів справи, позаяк судовим рішенням не було визначено місце зустрічі батька з дитиною, 25.02.2021 р. стягувач ОСОБА_2 звернувся до начальника Першого Приморського відділу ДВС з заявою про визначення місця зустрічі з дитиною за його фактичним місцем проживання.
На наступний день, в порушення п.5 розділу ІХ Інструкції № 512/5, державний виконавець прийняв постанову, де визначив місце зустрічі батька з дитиною за адресою фактичного проживання батька: АДРЕСА_1 .
На думку суду апеляційної інстанції, дані порушення виразилися в тому, що державний виконавець не викликав, зокрема боржницю для обговорення визначеного місця зустрічі. Даний висновок апеляційного суду спирається на те, що такі виклики відсутні в матеріалах справи, а також на те, що це неможливо було виконати у такий короткий термін.
Приморський районний суд м. Одеси, розглядаючи спір з приводу законності постанови державного виконавця про визначення місця побачення з дитиною від 26.02.2021 р. визнав її неправомірною та скасував зазначивши такі підстави.
По-перше, як зазначив суд, власником житла, де пропонувалося проводити зустрічі боржника з його дитиною, являвся не боржник, а інші особи. Тобто, виконавець не перевірив достовірність відомостей про які зазначав стягував, зазначаючи своє місце проживання.
По-друге, відсутні докази отримання згоди від власників житла на використання даного приміщення для примусового виконання рішення.
Колегія суддів погоджується з аргументами суду першої інстанції, що наявність судового рішення, яке встановило неправомірність постанови, яку належало виконати боржниці, має суттєве значення для вирішення цього спору, адже саме невиконання цього документа стало підставою для накладення на позивачку штрафу.

До того ж, колегія суддів вважає правильною позицію адвоката Приймачука С. І., що при прийнятті рішення про визначення місця побачення стягувача з дитиною, державний виконавець повинен був, у першу чергу, врахувати інтереси дитини, а саме: наскільки їй комфортно прибути з Одеси до Овідіопольського району о 9 ранку.

Варто також зауважити, що накладення штрафу за невиконання рішення, що встановлений статтею 75 Закону № 1404-VIII, можливо тільки у випадку встановлення державним виконавцем відсутності поважних причин.
Пункт 7 розділу І Інструкції № 512/5 зобов`язує державного виконавця в мотивувальній частині постанови про накладення штрафу зазначати мотиви, з яких виконавець дійшов певних висновків.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність такої мотивації в оскаржуваній постанові, яка є актом правозастосування.
Між іншим, відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, до такого акта висуваються вимоги про обов`язок наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушень процесуального права і ухвалив законне й обґрунтоване рішення про задоволення позову.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на результат апеляційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 287, 306, 308, 310, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Першого Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління юстиції (м. Одеса) про визнання протиправною та скасування постанови – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та з дня проголошення протягом тридцяти днів може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Л. В. Стас

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко