РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2021 року
м. Рівне

Справа № 565/1739/20
Провадження № 22-ц/4815/987/21

Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді: Гордійчук С.О.,
суддів: Боймиструка С.В., Шимківа С.С.,
секретар судового засідання: Шептицька С.С.

учасники справи: 
позивач:  ОСОБА_1 
відповідач:  ОСОБА_2 , 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору орган опіки та піклування - виконавчий комітет Вараської міської ради

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження в м. Рівне апеляційну скаргу  ОСОБА_2 на рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року, ухвалене в складі судді Мануляк Ю.В., повний текст рішення складено 2021 року у справі № 565/1739/20

в с т а н о в и в :
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору орган опіки та піклування - виконавчий комітет Вараської міської ради, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Російської Федерації.
Позов обґрунтований тим, що 11.01.2018 року ОСОБА_1 , яка є громадянкою Російської Федерації, уклала шлюб з ОСОБА_2 . Від шлюбу сторони мають сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павловськ Воронезької області РФ. ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 набув громадянства РФ, його постійне місце проживання разом із матір`ю зареєстроване в селищі Катуніно Приморського району Архангельскої області РФ та йому був виданий паспорт для виїзду за кордон.. В Україні позивач з сином не проживали. Медичний огляд ОСОБА_3 здійснювався за місце проживання, а позивач отримує щомісячну допомогу по догляду за дитиною. 
23.12.2019 року позивач з сином ОСОБА_4 приїхали в Україну до відповідача для святкування Нового року. Після приїзду в Україну відносини сторін стали більш напруженими. Відповідач вимагав, щоб позивач поїхала в Росію, при чому сина він не відпустив та з цього часу утримує його з собою. Тому, 26.01.2020 року позивач змушена була повернутись в РФ без дитини, щодня намагаючись виходити на зв`язок з відповідачем телефоном. 08.02.2020 року позивач знову поїхала до України аби забрати сина, однак відповідач сина не віддав. 29.02.2020 року позивач знову приїхала в Україну за сином і вже 01.03.2020 року покинула з ним м. Вараш, однак 03.03.2020 року відповідач не дозволив позивачу з сином перетнути кордон та силою відібрав у позивача сина, залишивши її саму на кордоні. Надалі ОСОБА_2 відмовився від будь-якого контакту з позивачем та не допустив її до свого місця проживання. Вважає, що відповідач незаконно утримує сина в Україні, оскільки дитина постійно мешкала в Російській Федерації до її незаконного утримання. Утриманням було порушено її право на опіку та піклування дитини, так як позивач позбавлена можливості належно виконувати свої батьківські права і згоди або мовчазної згоди на проживання дитини в Україні вона не надавала, а тому дитина має повернутися до місця її постійного проживання в Російській Федерації.
Просила суд визнати незаконним утримання відповідачем на території України малолітньої дитини сторін ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та забезпечити повернення дитини в державу постійного проживання – Російську Федерацію; визначити порядок виконання рішення суду, відповідно до якого, у випадку невиконання рішення суду в добровільному порядку, ОСОБА_2 зобов`язаний передати малолітню дитину ОСОБА_3 , на території України для матері ОСОБА_1 , для забезпечення повернення дитини в державу постійного проживання – Російську Федерацію.
Рішенням Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року позов  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 , третя особа,  яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору орган опіки та піклування - виконавчий комітет Вараської міської ради, про забезпечення повернення малолітньої дитини до Російської Федерації задоволено.
Визнано незаконним утримання ОСОБА_2 на території України малолітньої дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Повернуто малолітню дитину, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до держави постійного проживання до Російської Федерації.
У разі невиконання рішення суду в добровільному порядку зобов`язано ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , передати малолітню дитину, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матері, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , для забезпечення повернення дитини до держави постійного проживання до Російської Федерації.
Вирішено питання про судові витрати.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення яким в задоволені позовних вимог відмовити.
       Вказує, що суд безпідставно не врахував, що його син ОСОБА_4 є громадянином України і з 20.11.2018 року є країною його постійного місця проживання. Вказує на те, що за їх домовленістю з позивачем дитина мала проживати спільно з ними на території України, однак із тимчасовими труднощами позивач тимчасово проживала у Російській Федерації. Крім того, зазначає, що будь яке незаконне переміщення дитини до України не мало місце, оскільки дитина прибула у країну разом із позивачем за її бажанням. 
       Покликається на те, що позивачем не доведено незаконного утримання дитини та те що піклування про дитину на території України здійснюється з порушенням прав дитини, а також що піклування про дитину на території Російської Федерації було достатнім для її нормального розвитку і не було їй на шкоду.
       Покликається на те, що з моменту переміщення пройшло більше одного року і дитина прижилася у новому середовищі, що є підставою для відмови у поверненні дитини до РФ. Вважає, що позивач не позбавлена права на спілкування з дитиною.
       Крім того, судом не враховано правову позицію висловлену у постанові Верховного Суду від 05 серпня 2020 року у справі №521/14556/16.
       У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує, що рішення суду є законним та обґрунтованим. Просить залишити його без зміни, а скаргу без задоволення.
У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Статтею 352 ЦПК України передбачено, що підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. 
Відповідно до частин 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким вимогам судове рішення відповідає.
       Установлено, що 11.01.2018 року сторони уклали шлюб. ( а.с. 17)
ІНФОРМАЦІЯ_6 у сторін в місті Павловськ Павловського району Вороніжської області Російської Федерації народилася дитина ОСОБА_3 , який отримав громадянство Російської Федерації 04.08.2018 року.
Місце проживання позивача ОСОБА_1 та дитини ОСОБА_3 зареєстровано за адресою: АДРЕСА_2 . Дитина мала повну медичну страховку, проходив планові медичні обстеження та планову вакцинацію по місцю проживання у РФ . 
Дитина до переміщення на територію України перебувала на утриманні обох батьків, однак на постійній основі про дитину піклувалася ОСОБА_1 , оскільки позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною до трьох років та отримувала соціальні виплати у зв`язку з народженням ОСОБА_3 з 01.07.2019 року до 06.03.2020 року .
Крім того встановлено,що відповідач ОСОБА_2 та малолітній ОСОБА_3 з 20.11.2018 року зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 та набув громадянства України на підставі ч.1 ст. 7 Закону України «Про громадянство України» з народження за рішенням УДМСУ в Рівненській обл. від 07.12.2018 року № 1328/18 (а.с. 93).
Згідно з пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, яка в силу положень статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Відповідно до статті 18 цієї Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року (Гаазька конвенція) набрала чинності для України 11 січня           2006 року. Конвенція захищає дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави та спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.
Мета попередження та негайного повернення відповідає особливій концепції найкращих інтересів дитини.
Відповідно до частини першої статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.
За змістом частини другої статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей права піклування, про які йдеться у пункті «а», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
Таким чином, виходячи зі змісту Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, для прийняття рішення про повернення дитини необхідно встановити, по-перше, що дитина постійно мешкала в Договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 Конвенції); по-друге, переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції); по-третє, заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).
Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування нею, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.
У цій справі суд встановив, що, ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Російської Федерації та з народження постійно проживав з матір`ю у квартирі  АДРЕСА_2 . Разом з тим, з метою відвідати батька (відповідача) позивач разом з дитиною перетинала державний кордон України шість разів. На території України малолітній перебував з 17.11.2018 року до 20.01.2019 року, з 06.06.2019 року до 27.08.2019 року та з 23.12.2019 року до даного часу.
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що постійним місцем проживання малолітнього є Російська Федерація, оскільки більшу частину свого життя (до переміщення) він прожив на території РФ.
Обидва з батьків здійснювали права піклування про дитину до її переміщення в Україну. Однак, відповідач не надав згоду на повернення позивача разом із дитиною до Російської Федерації у січні 2020 році, а 03.03.2020 року відібрав дитину на кордоні.
Зі змісту статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та положень Гаазької конвенції, виходячи з прямо закріплених в ній виключеннях до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що повернення дитини не може бути призначене автоматично або механічно.
Вирішальним питанням є те, чи було забезпечено в межах свободи розсуду, що надається державам у питанні повернення дитини за постійним місцем проживання, справедливий баланс, який повинен існувати між конкуруючими інтересами: інтересами дитини, батьків та громадського порядку, беручи при цьому до уваги те, що найкращі інтереси дитини повинні отримати першочергову увагу, і що цілі попередження та негайного повернення відповідають концепції найкращих інтересів дитини.
Частиною першою статті 12 Конвенції визначено, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
Частиною другою статті 12, частинами першою, другою статті 13 та  статтею 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей визначено вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.
Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини (особу, яка заперечує проти повернення дитини).
Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі (частина друга статті 12 Конвенції).
Стаття 13 Конвенції передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:
а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання;
b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
Про наявність того, що дитина прижилась у своєму новому середовищі, можуть свідчити наступні факти: дитина відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв`язки; відбулась зміна мови спілкування та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.
Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла такого віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.
У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав  людини й основних свобод (стаття 20 Гаазької конвенції).
Інтерес дитини в тому, щоб не бути вивезеною зі свого постійного місця проживання без достатніх гарантій стабільності в нових умовах, поступається перед основним інтересом будь-якої особи не бути підданій фізичній або психологічній загрозі або поміщеній в нетерпиму обстановку.
При цьому судові та адміністративні органи зобов`язані, серед іншого, невідкладно розглядати запити про повернення, в тому числі й апеляційні скарги. Невідкладні процедури слід розглядати як процедури, які є одночасно і швидкими, і ефективними: швидкі рішення за Гаазькою конвенцією служать найкращим інтересам дітей.
Відповідно до положень частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
Відповідно до частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції, належним чином оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, встановивши, що ОСОБА_3 з моменту народження і до його переміщення на територію України та незаконного утримання на території України постійно проживав у селище Катуніно, Приморський р-н, Архангельська обл., РФ., обидва з батьків здійснювали ефективно право піклування про нього, а також те, що утримання дитини на території України, здійснене батьком без згоди матері, порушує право останньої на піклування про дитину, дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову та повернення дитини у супроводі матері до Російської Федерації. При цьому суд поклав в основу судового рішення оцінку найкращих інтересів дитини, яка з народження проживала й виховувалась на території РФ, приділив увагу інтересам батьків.
Відповідачем не було доведено, що ОСОБА_1 недобросовісно чи фактично не здійснювала піклування щодо малолітнього сина під час його проживання в Російській Федерації. Ініційований матір`ю спір про повернення дитини та досліджені судами письмові докази свідчать про її прагнення до здійснення піклування і реалізації своїх батьківських прав відносно малолітньої дитини. Надані позивачем докази підтверджують те, що з моменту народження вона постійно приймала участь у піклуванні про дитину, а також намагалася повернути сина на територію РФ та продовжувати спілкуватись з сином і після залишення його батьком на території України.
Відповідачем не доведено наявності обставин, які могли переконати суд у наявності підстав для відмови у поверненні дитини за постійним місцем проживання до Російської Федерації, зокрема не надано суду доказів на підтвердження того, що існує серйозний ризик того, що таке повернення загрожує дитині психологічною або фізичною небезпекою, чи що внаслідок повернення дитина потрапить у нестерпні умови.
ОСОБА_1 після того, як її син з 26.01.2020 року не повернувся до РФ за місцем його постійного проживання, 06 березня 2020 року звернулася до компетентних органів із заявою про повернення дитини на підставі Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Позов у цій справі подано у грудні 2020 року, тобто до спливу одного року з моменту переміщення малолітнього  ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 в Україну. 
Позивач не надала згоди на утримання дитини, оскільки одразу вживала заходи для повернення дитини, які виявилися неефективними.
Обставин, які б могли бути підставою для відмови у поверненні дитини до місця постійного проживання, апеляційним судом не встановлено.
Доводи апеляційної скарги про те, що малолітня дитина має зареєстроване місце проживання разом з батьком в Україні не може бути підставою для відмови у поверненні дитини до місця свого постійного проживання на підставі Конвенції 1980 року.
Крім того, наявність у ОСОБА_5 громадянства України не може бути аргументом задля неповернення дитини до держави її постійного проживання (до моменту незаконного утримання), оскільки ані громадянство батьків, ані громадянство дитини не має вирішального значення при розгляді цього спору.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 квітня 2021 року у справі № 522/97/20 зазначено, що «місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділених правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування нею, без згоди якого (ї) відбулась зміна місця проживання дитини.»
Доводи апеляційної скарги про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі, не має правового значення, оскільки з дати незаконного утримання дитини до подачі позову минуло менше одного року.
Інші доводи апеляційної скарги були предметом дослідження судом першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом було дотримано норми матеріального і процесуального права.
Судом правильно встановлені фактичні обставини справи, вірно застосовано матеріальний закон та дотримана процедура розгляду, передбачена ЦПК України, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (пункт 23 рішення ЄСПЛ від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України»).
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Кузнецовського міського суду Рівненської області від 15 квітня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 23 вересня 2021 року

Головуючий : Гордійчук С.О.
Судді : Боймиструк С.В.
                                                                        Шимків С.С.