УХВАЛА

10 серпня 2021 року  
Київ
справа №160/5705/20
адміністративне провадження №К/9901/26994/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р.
перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі №160/5705/20 за позовом ОСОБА_1 до Офіс Генерального прокурора, Перша кадрова комісія прокуратури, Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 251 від 10.04.2020 кадрової комісії № 1 (Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур) про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації    за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від    18.05.2020 за № 498-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури    на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України    Про прокуратуру    з 25 травня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі та в органах прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- стягнути з Дніпропетровської обласної    прокуратури    на користь позивача за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.05.2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним    Постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та № 1155 від 11.12.2019    Про умови оплати праці прокурорів, яка набрала чинності 16.01.2020, з урахуванням пункту 3 Розділу ІІ    Закону України    Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-IX.
18 листопада 2020 року рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення № 251 від 10.04.2020 кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 за № 498-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25 травня 2020 року».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, або рівнозначній посаді з 30 травня 2020 року.
Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2020 року по 18 листопада 2020 року включно у розмірі 98 805,70 грн. дев`яносто вісім тисяч вісімсот п`ять гривень сімдесят копійок).
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді та в частині стягнення на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2020 року по 18 листопада 2020 року з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.
17 червня 2021 року постановою Третього апеляційного адміністративного суду рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 160/5705/20 змінено, виклавши абзаци перший та п`ятий рішення наступним чином:
«абз.1 Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити частково»
«абз.5 Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 травня 2020 року по 18 листопада 2020 року включно у розмірі 158 015,20 грн. (сто п`ятдесят вісім тисяч п`ятнадцять гривень двадцять копійок).
В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 160/5705/20    - залишено без змін.
На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 23    липня    2021 року. 
Вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження, Верховний Суд вважає зазначити наступне.
В касаційній скарзі Офісом Генерального прокурора зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні Неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 322 КАС України.
Так, при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
В касаційній скарзі відповідачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду з питань застосування пункту 16 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про законність прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у випадку якщо за результатами складення іспиту він набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурором атестації.
Також, відсутній висновок Верховного Суду з питань застосування пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 при прийнятті рішення кадровими комісіями про неуспішне проходження прокурором атестації у випадку якщо за результатами складення іспиту він набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.
Враховуючи викладене, Суд вважає доведеним наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні. 
Разом з касаційною скаргою відповідачем подано клопотання про зупинення виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі №160/5705/20 до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.
Проте, як убачається з вимог пункту 4 частини першої статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Керуючись статтями 328, 329, 330, 334, 335, 338, 340 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі №160/5705/20 за позовом ОСОБА_1 до Офіс Генерального прокурора, Перша кадрова комісія прокуратури, Дніпропетровська обласна прокуратура про визнання протиправним та скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Витребувати із Дніпропетровського окружного адміністративного суду матеріали справи №160/5705/20.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. 
Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Встановити строк для подачі заперечень на заяву про зупинення виконання судових рішень - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                      Н.В. Шевцова          
Судді                                                                                           В.Е. Мацедонська          
                                                                                          О.Р. Радишевська