ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/11341/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Новошицької О.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в м. Дніпро апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  на  рішення Дніпропетровського   окружного адміністративного  суду  від 23.11.2020 р.  (суддя Букіна Л.Є.) по справі за позовом  Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  про визнання протиправною  та скасування постанови про накладення штрафу

В С Т А  Н О В И В:

17.09.2020 р. КП «Кривбасводоканал» звернулося до Дніпропетровського    окружного адміністративного  суду   з позовом  до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  про визнання протиправною  та скасування постанови про накладення штрафу, де просило визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  від 19.08.2020 р. № 1583 «Про накладення штрафу на КП «Кривбасводоканал» за недотримання вимог нормативно – правових актів, що регулюють господарську діяльність з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення та порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, здійснення заходів державного регулювання.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020 р.  адміністративний позов задоволений.
Рішення суду мотивоване невідповідністю оскарженої постанови фактичним обставинам справи, в зв`язку з чим оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.

Не погодившись з рішенням  суду,  відповідач  подав апеляційну скаргу, де просив  скасувати  рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 23.11.2020 р., прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийняте з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.
На апеляційну скаргу відповідача позивачем наданий відзив, де просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення – без змін. 
В судовому засіданні апеляційної інстанції  представники відповідача просили задовольнити апеляційну скаргу, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.
Дослідивши матеріали справи, докази по справі, та вислухавши учасників процесу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги в зв`язку з наступним.

З матеріалів справи вбачається, що   в період з  13.07. по 24.07.2020 р. посадовими особами відповідача на підставі рішення від 17.06.2020 р. № 1135 та посвідчення від 18.06.2020 р. № 309 здійснено позапланову перевірку дотримання позивачем вимог законодавства та ліцензійних умов з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення  за період діяльності з 01.01.2019 р. по 30.06.2020 р., за результатами чого виявлені порушення та складений акт  від 24.07. 2020 р. № 286.
Зокрема, предметом перевірки було дотримання КП «Кривбасводоканал» :
- підпункту  10 пункту 2.2. глави 2 Ліцензійних умов фінансового плану використання коштів, передбачених для виконання інвестиційної програми та графіка здійснення заходів такої програми з використання зазначених коштів з урахуванням вимог Порядку здійснення контролю за виконанням інвестиційних програм у сфері теплопостачання, централізованого водопостачання  та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2014 № 552;
- підпункту 13 пункту 2.2. глави Ліцензійних мов щодо дотримання структури витрат згідно із статтями, затвердженими у тарифі на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення, а також використовувати кошти, отримані за рахунок діяльності з централізованого водопостачання та\або централізованого водовідведення, за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом встановлено, що під час проведення перевірки контролюючим органом, крім  визначеного переліку питань при проведенні перевірки Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення КП «Кривбасводоканал»,   встановлена  відсутність договору, де б КП «Кривбасводоканал» як учасник ринку електричної енергії за видом діяльності – споживач електричної енергії».
Як слідує з матеріалів справи, відповідач  зазначив, що  перевірка дотримання позивачем порядку постачання електричної енергії споживачу здійснювалася в ході перевірки п. 13 п.2.2. глави 2 Ліцензійних умов № 307.
Так, відповідно  розділу 2 «Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення»,  затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг   № 307 від  22.03.2017 р. встановлено, що «2.2. При провадженні господарської діяльності з централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог:…13) дотримуватися структури витрат згідно із статтями, затвердженими у тарифі на централізоване водопостачання та/або централізованого водовідведення, а також використовувати кошти, отримані за рахунок діяльності з централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення, за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі"…».
Однак, згідно цього ж розділу  встановлено, що « 2.1. Суб`єкти господарювання, що здійснюють господарську діяльність з централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення, повинні дотримуватися вимог законів України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", " Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері централізованого водопостачання та централізованого водовідведення.

Отже, даним пунктом Ліцензійних умов № 307  не вказано на обов`язок позивача дотримуватися Закону України «Про ринок електричної енергії».
Крім того, відповідачем не доведена суду необхідність під час проведення перевірки надання позивачем документів щодо постачання електричної енергії.
Статтею 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено, що «Під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки. 
У разі виявлення під час проведення позапланової виїзної перевірки однорідних порушень або таких, що прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, Регулятор має право перевіряти такі порушення із подальшим застосуванням до суб`єкта господарювання відповідальності, передбаченої законодавством».

Крім того, постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 428 від 14.06.2018 р. «Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» встановлено, що «4.2. Під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цієї перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки».
Таким чином судом встановлено, що під час перевірки визначених перевіркою питань, контролюючим органом перевірялися і інші питання, оскільки у позивача вимагалися документи, що не були предметом позапланової перевірки та відповідачем не доведено, яким чином перевірка дотримання позивачем витрат згідно зі статтями, затвердженими в тарифі на централізоване водопостачання та/або водовідведення призвела до необхідності  перевірки питань щодо постачання електричної енергії.
Крім того, судом встановлено, що постановою НКРЕКП від 08.02.2019 р. № 171 КП «Кривбасводоканал» видана ліцензія з постачання електричної енергії споживачу, а 08.05.2019 р. КП «Кривбасводоканал» внесено до реєстру учасників ринку на вебсайті «НЕК «УКРЕНЕРГО» під № 136.
Для здійснення діяльності на ринку електричної енергії КП «Кривбасводоканал» укладено договори про участь на ринку «на добу наперед» та внутрішьодобовому ринку  про надання послуг з передачі електричної енергії, купівлі – продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів. Згідно п. 2.1.3.Привил роздрібного ринку електричної енергії, споживачі укладають договір споживача про розподіл (передачу) електричної енергії шляхом приєднання до публічного договору за наявності чинного паспорту точки розподілу.
Судом встановлено, що позивач має точки розподілу, яким присвоєно ЕІС – коди, щомісячно отримує послугу з розподілу електричної енергії, про що свідчать акти приймання – передачі наданих послуг від операторів системи розподілу.
Відповідно до актуального реєстру учасників ринку, опублікованому на офіційному веб- сайті НЕК «Укренерго» вказано, що КП «Кривбасводоканал» має статус «Учасник ринку» електричної енергії за видом діяльності  - постачальник електричної енергії.
Статтею 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що «1. Споживач має право: купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, за умови укладення ним договору про врегулювання небалансів та договору про надання послуг з передачі електричної енергії з оператором системи передачі, а у разі приєднання до системи розподілу - договору про надання послуг з розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу; або купувати електричну енергію на роздрібному ринку у електропостачальників або у виробників, що здійснюють виробництво електричної енергії на об`єктах розподіленої генерації, за правилами роздрібного ринку;…».

Судом встановлено, що згідно даної статті Закону КП «Кривбасводоканал» купує електричну енергію як для електропостачання за укладеними договорами так і для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку для забезпечення споживачів послугами централізованого водопостачання та водовідведення в межах дозволу на спецводокористування, а також на види діяльності, передбачені Статутом.
При таких обставинах  суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях позивача порушення пункту  2.1 глави 2 Ліцензійних умов № 307.
Судом встановлено, що 19.08.2020 р. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняла постанову № 1583 «Про накладення штрафу на КП «Кривбасводоканал» за недотримання вимог нормативно – правових актів, що регулюють господарську діяльність з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, та порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання  та централізованого водовідведення, здійснення заходів державного регулювання», в результаті розгляду на засіданні, яке проводилося у формі відкритого слухання, акту позапланової виїзної перевірки від 24.07.2020 р. № 286, проведеної на підставі постанови НКРЕКП від 17.06.2020 р. № 1135 «Про проведення позапланової виїзної перевірки КП «Кривбасводоканал», посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки  від 18.06.2020 р. № 309, встановлено, що КП «Кривбасводоканал» порушило Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, затверджені  постановою НКРЕКП від 22.03.2017 р. № 307, а саме:
пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов № 307 щодо дотримання суб`єктами господарювання, що здійснюють господарську діяльність з централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення вимог законів України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, а саме частин першої та другої статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо здійснення електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, постачання електричної енергії споживачам, за договором постачання електричної енергії споживачу, що укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником; 
підпункт 8 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 307 у частині щоденного перерахування коштів на поточний рахунок зі спеціальним режимом, відкритий в уповноваженому банку, відповідно до статті 18-1 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення" та з урахуванням вимог Порядку зарахування коштів на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків за інвестиційними програмами, використання зазначених коштів і здійснення контролю за їх витрачанням у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2013 року № 750; 
підпункт 9 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 307 у частині подання інвестиційної програми на схвалення у порядку, затвердженому НКРЕКП, виконання інвестиційної програми в затверджених кількісних та вартісних обсягах; 
підпункт 10 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 307 щодо дотримання фінансового плану використання коштів, передбачених для виконання інвестиційної програми, та графіка здійснення заходів такої програми з використанням зазначених коштів з урахуванням вимог Порядку здійснення контролю за виконанням інвестиційних програм у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01 жовтня 2014 року № 552;
підпункт 13 пункт 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 307 у частині дотримання структури витрат згідно із статтями, затвердженими в тарифі на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення.

Так, статтею 18-1 Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення`передбачено, що «Інвестиційні програми розробляються суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення.
Порядок розроблення, погодження та затвердження інвестиційних програм суб`єктів господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, ліцензування діяльності яких здійснює національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджується національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Порядок розроблення, погодження та затвердження інвестиційних програм суб`єктів господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, ліцензування діяльності яких здійснюють Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації, затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері житлово-комунального господарства.
Суб`єкти господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення для проведення в установленому законодавством порядку розрахунків за інвестиційними програмами відкривають спеціальні рахунки.
На зазначені рахунки суб`єкти господарювання перераховують кошти в обсязі, передбаченому в установлених тарифах для виконання інвестиційних програм.
Порядок зарахування коштів на спеціальний рахунок, використання зазначених коштів і здійснення контролю за їх витрачанням встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Суб`єкти господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення - власники спеціальних рахунків зобов`язані використовувати кошти, що перебувають на таких рахунках, виключно для виконання інвестиційних програм. Використання зазначених коштів у будь-яких інших цілях забороняється.
Порядок контролю за реалізацією інвестиційних програм у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, а також граничний рівень вартості інвестицій, які можуть залучатися за інвестиційними програмами, що включаються при розрахунку економічно обґрунтованих витрат, та граничний термін дії інвестиційних програм до моменту повного погашення зобов`язань за ними встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Зарахування коштів міжнародних фінансових організацій, іноземних державних установ або коштів, залучених відповідно до міжурядових договорів, або коштів у вигляді кредитів (позик), або коштів, залучених державою чи суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення під державні чи місцеві гарантії, на спеціальні рахунки для кредитних коштів суб`єктів господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, відкриті банками в національній чи іноземній валюті, та використання таких коштів для підготовки та виконання інвестиційних програм (заходів) у відповідній сфері здійснюються згідно з умовами договорів, укладених з міжнародними фінансовими організаціями, іноземними державними установами, або міжурядових договорів.
Забороняється звернення стягнення та накладення арешту на кошти, що перебувають на спеціальних рахунках та на спеціальних рахунках для кредитних коштів суб`єктів господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення.
Власник спеціального рахунку для кредитних коштів забезпечує здійснення контролю та несе відповідальність за цільове використання коштів згідно з умовами договору (договорів)».
Зідно «Порядку зарахування коштів на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків за інвестиційними програмами, використання зазначених коштів і здійснення контролю за їх витрачанням у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 750 від 09.10.2013 р.  встановлено, що « 6. Ліцензіати з коштів, що надходять на їх поточні рахунки, щоденно перераховують на спеціальний рахунок кошти в обсязі, передбаченому в установлених тарифах для виконання інвестиційних програм. Розрахунок частини коштів, які підлягають обов`язковому перерахуванню на спеціальний рахунок, ліцензіати проводять самостійно в обсязі, передбаченому в установленому тарифі для виконання інвестиційних програм окремо для кожного ліцензіата».
Таким чином, судом встановлено, що суму коштів, що підлягає перерахуванню на спеціальний  рахунок  розраховується самостійно залежно від розміру надходжень грошових коштів на розрахунковий рахунок, а не від розміру фактичних обсягів реалізації, але  при перевірці відповідачем, всупереч Порядку № 750  розрахований розмір зазначених коштів від фактичних об`ємів  наданих послуг, а не від фактичних надходжень грошових коштів. 
При таких обставинах  суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність в діях позивача порушення, передбаченого підпунктом 8 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 307 в частині  щоденного перерахування коштів на поточний рахунок зі спеціальним режимом.
Згідно «Порядку розроблення, погодження та затвердження інвестиційних програм суб`єктів господарювання у сфері централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, ліцензування діяльності яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1131 від  14.09.2017 р. встановаленно, що  «2.1. З метою обґрунтування запланованих витрат ліцензіатів, які спрямовуються на капітальні інвестиції в будівництво, реконструкцію, модернізацію об`єктів водопостачання та водовідведення, придбання матеріальних та нематеріальних активів та/або сум, спрямованих на повернення кредитів, виплат за договорами фінансового лізингу та інших зобов`язань, та які планується використати для фінансування зазначених цілей, ліцензіат розробляє інвестиційну програму та забезпечує її затвердження, погодження, схвалення (для ліцензіатів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП)) та виконання.
3.1. Ліцензіат НКРЕКП щороку не пізніше 10 серпня року, що передує планованому періоду, попередньо погоджує з НКРЕКП заходи для подальшого включення їх до проекту інвестиційної програми на планований період шляхом подання в електронному вигляді річного інвестиційного плану відповідно до додатка 4 .
3.2. Розроблена з дотриманням вимог цього Порядку та з урахуванням прийнятих рішень про врахування поданих пропозицій відповідно до пункту 2.15 глави 2 цього Порядку інвестиційна програма на планований період щодо об`єктів централізованого водопостачання та водовідведення затверджується ліцензіатом згідно з його установчими документами.
Затверджена інвестиційна програма щодо об`єктів централізованого водопостачання та водовідведення, що перебувають у державній або приватній власності, подається ліцензіатом на розгляд до НКРЕКП.
3.3. Після затвердження інвестиційної програми стосовно об`єктів централізованого водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності, ліцензіат відповідно до чинного законодавства звертається із заявою щодо погодження цієї програми до органу місцевого самоврядування, повноваження якого поширюються на територію, на якій здійснюється діяльність ліцензіата.
4.2. Щороку, не пізніше ніж за три місяці до дати початку планованого періоду, ліцензіат подає до уповноваженого органу заяву щодо схвалення (погодження) інвестиційної програми разом з документами, передбаченими пунктом 3.4 глави 3 цього Порядку.
4.3. За результатами попереднього розгляду у разі встановлення невідповідності поданої заяви та доданих до неї документів вимогам цього Порядку заява до розгляду не приймається, про що протягом 10 робочих днів з дня її надходження до уповноваженого органу ліцензіат повідомляється вмотивованим листом.
4.4. Після усунення виявлених невідповідностей заява щодо схвалення (погодження) інвестиційної програми може знову подаватися ліцензіатом на розгляд до уповноваженого органу».

Судом встановлено, що позивачем сформована Інвестиційна програма на 2019 р., своєчасно направлена до НКРЕКП на розгляд та схвалення, але 14.11.2018 р. позивач отримав від відповідача лист щодо необхідності усунення розбіжностей в сумах амортизаційних відрахувань для фінансування заходів Інвестиційної програми на 2019 р. та погодження її органом місцевого самоврядування.
24.01.2019 р. КП «Кривбасводоканал» надало до НКРЕКП погоджений проект Інвестиційної програми для подальшого розгляду та схвалення, але отримали лист щодо зауважень по обсягах та вартості заходів.
05.04.2019 р. позивач подав відповідачу відкорегований проект Інвестиційної програми, але отримали зауваження НКРЕКП, після чого позивач продовжував направляти відповідачу  додаткові документи, а відповідач затягував   схвалення інвестиційної програми на 2019 р.
Також встановлено, що  виконавчим комітетом Криворізької міської ради прийняті рішення  № 505 від 13.11.2018 р.  про погодження проекту Інвестиційної програми» на 2019 р. та № 604 від 17.12.2019 р.  погодив  зміни до   інвестиційної програми КП «Кривбасводоканал» на 2019 р.
Отже, з матеріалів справи вбачається, що позивач вчасно  розпочав роботу по погодженню та затвердженню інвестиційної програми на 2019 р.,  всі отримані зауваження доопрацьовував та здійснював фінансування запланованих заходів, в результаті чого дотримався фінансового плану використання коштів, передбаченого інвестиційною програмою на 2019 р., погодженою рішенням Криворізької міської ради. 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності порушень позивача підпунктів 9 та 10 пункту 2.2 глави Ліцензійних умов  № 307, оскільки  вина позивача у несхваленні Інвестиційної програми КП «Кривбасводоканал» на 2019 р. відсутня, та з матеріалів справи слідує, що Інвестиційна програма  КП «Кривбасводоканал» на 2020 р. схвалена відповідачем постановою від 05.08.2020р.
З матеріалів справи вбачається, що тарифи КП «Кривбасводоканал» на ценралізоване водопостачання та водовідведення на 2019 р. є діючими та затвердженими Постановою НКРЕКП «Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення від 16.06.2016 р. № 1141.
За результатами аналізу статей витрат в структурі тарифів на 2019 рік встановлено, що на централізоване водопостачання, скориговане на фактичний обсяг реалізації, встановлені перевитрати на суму 21  185,37 тис. грн; на централізоване водовідведення, скориговане на фактичний обсяг реалізації встановлене недофінансування витрат на суму 169  024,97 тим. грн. 
Загальний результат виконання структури діючих тарифів по ліцензованій діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення показав недофінансування витрат на суму 147  839,60 тис. грн, але за підсумками 2019 р. повна собівартість централізованого водопостачання склала  на 181  368,17 тис. грн. більше скоригованих планових витрат.
Як вбачається з матеріалів справи, недофінансування за основними статтями витрат     мотивоване обставинами зміни обсягів та цін використання ресурсів, а також фінансовим станом підприємства, а саме: недоплати споживачами за послуги централізованого водопостачання та водовідведення  на суму 151  384 тис. грн.
Однак, за підсумками 2019 р.  згідно звітних даних позивача повна собівартість централізованого водопостачання склала на 181  368,17 тис. грн більше скоригованих планових витрат.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що за результатами аналізу статей витрат в структурі тарифів на 1 півріччя 2020 рік встановлено, що загальний результат виконання структури  діючих тарифів  по ліцензованій діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення показав недофінансування витрат на суму 88  916,35  тис. грн.  в т.ч.:
на централізоване водопостачання, скориговане на фактичний обсяг реалізації, встановлене недофінансування витрат на суму 45  887,63  тис. грн.;
на централізоване водовідведення, скориговане на фактичний обсяг реалізації встановлене недофінансування витрат на суму 43  028,71  тис. грн.
З матеріалів справи вбачається, що висновки щодо дотримання структури витрат згідно із статтями, затвердженими в тарифі на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення необхідно здійснювати за результатами перевірки повного календарного року, оскільки  структура витрат у тарифі на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення затверджується на підставі річних показників обсягу реалізації послуг, кількісних та вартісних показників енергоресурсів, матеріальних цінностей, виконаних робіт, розміру заробітної плати та інших витрат.
Приймаючи до уваги викладене,  суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції  про відсутність в діях позивача  порушення підпункту 13 п. 2.2 глави 2 Ліцензійних умов №307.
Так, Відповідно до статті 17 Закону України «Про природні монополії», статей 17,19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» комісія постановила:
1.Відповідно до пунктів 11,12 частини першої статті 17, статей 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» накладено штраф в розмірі 85  000 грн на КП «Кривбасводоканал».
Таким чином, судом встановлено, що  НКРЕКП, відповідно статті 17 Закону України «Про природні монополії» на підставі ст. ст. 17,19,22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» на КП «Кривбасводоканал» наклала штраф  в розмірі 85  000 грн.
Однак, як слідує з даної постанови,   посилання на застосування ст. 17 Закону України «Про природні монополії» в постанові № 1583  відсутні.
Так, статтею 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»  передбачено, що «Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".
Згідно  статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» встановлено, що «1. Для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор:
…11) контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов;
12) розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства;…».
Крім того, статтею 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено, що «1. Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
2. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.
3. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
4. Під час здійснення державного контролю Регулятор має право:
…6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом;…».
Згідно статті 17 Закону України «Про природні монополії» встановлено, що «1. Національні комісії регулювання діяльності суб`єктів природних монополій накладають штрафи на суб`єктів природних монополій за:
невиконання або несвоєчасне виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб`єктів природних монополій, та порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов) - у розмірі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».
Таким чином встановлено, що дана стаття передбачає застосування штрафних санкцій до суб`єктів природних монополій в розмірі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян тільки в разі невиконання або несвоєчасного виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб`єктів природних монополій, та порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов) - у розмірі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Під порушенням умов та правил здійснення підприємницької діяльності необхідно розуміти порушення суб`єктами природних монополій норм статті 7 Закону України «Про природні монополії», чим регламентовано, що діяльність суб`єктів природних монополій у сферах, передбачених статтею 5 Закону, а також діяльність суб`єктів господарювання  на суміжних ринках підлягає ліцензуванню згідно Закону.
Таким чином, судом встановлено, що відповідачем неправомірно  застосований штраф до позивача,  згідно статті 17 Закону України «Про природні монополії», оскільки  предметом перевірки є дотримання ліцензіатом Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення», затверджених постановою НКРЕКП ід 22.03.2017 р. № 307, а не виконання позивачем рішення відповідача, або здійснення ним підприємницької діяльності з централізованого водопостачання чи водовідведення без наявної ліцензії.
В даному випадку можливе застосування Закону України «Про питну воду та питне водопостачання», але даним Законом не встановлений розмір штрафу, що застосований до позивача за порушення Ліцензійних умов № 307.

Отже  судом встановлено та відповідачем не спростовано, що приймаючи оскаржувану постанову № 1583, відповідач неправомірно застосував до позивача штрафні санкції згідно статті 17 Закону України «Про природні монополії».
Крім того, з акту перевірки слідує, що керівник КП «Кривбасводоканал» від отримання та підписання цього акту відмовився, але позивач заперечує проти даного факту, посилаючись на те, що акт перевірки для ознайомлення та підписання не надавався, а отриманий, лише поштою 31.07.2020 р.  і матеріалами справи не підтверджений факт відмови від підписання акту керівником.
При таких обставинах, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
Приймаючи до уваги вищевикладене, та той факт, що відповідач, всупереч ст. 77 ч2 КАС України не довів правомірність свого рішення, а  доводи апеляційної скарги  не спростовують висновків суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення без змін.
Керуючись ст. ст. 315,316, 31,322,325 КАС України, суд -  
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського   окружного адміністративного  суду  від 23.11.2020 р.   – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку  протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова