ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 120/78/20-а
адміністративне провадження № К/9901/1038/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової  Н.  В.,
суддів: Данилевич  Н.  А., Кашпур  О.  В., 
за участю 
секретаря судового засідання Савенкова  Є.  О.
учасників справи:
позивача ОСОБА_1 
представника позивача - Піпка  А.  М.
представника відповідача  -  1 Портянко  О.  В.
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №  120/78/20
за позовом  ОСОБА_1 
до Антимонопольного комітету України, Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та компенсацію моральної шкоди
за касаційною скаргою  представника ОСОБА_1 - адвоката Піпка Андрія Миколайовича
на рішення  Вінницького окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020  року, ухвалене в складі головуючого судді Богоноса  М.  Б.,
та постанову  Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Франовської  К.  С., суддів Боровицького  О.  А., Совгири  Д.  І.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач  -  1, АМК України), в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 17 лютого 2020 року, просив:
1.1.          визнати протиправним та скасувати наказ Антимонопольного комітету України № 1404-ВК від 10 грудня 2019 року «Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності голів територіальних відділень у 2019 року» в частині висновку щодо результатів службової діяльності голови Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_1 за 2019 рік та даний висновок;
1.2.          визнати протиправним та скасувати наказ Антимонопольного комітету України № 1414-ВК від 11 грудня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 » зі змінами, внесеними наказом Антимонопольного комітету України № 1494-ВК від 27 грудня 2019 року «Про внесення змін до наказу від 11 грудня 2019 року №  1414-ВК»;
1.3.          поновити його на попередній роботі з дня незаконного звільнення 27  грудня 2019 року;
1.4.          стягнути з Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день поновлення на попередній роботі;
1.5.          стягнути з Антимонопольного комітету України 140  000,00 грн на відшкодування моральної шкоди.
1.6.          допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць;
1.7.          вирішити питання розподілу судових витрат. 
2.          Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, ОСОБА_1 зазначив, що його звільнення є незаконним, оскільки відповідачем допущено низку процедурних порушень, які стали причиною звільнення без правових підстав.
2.1.          Зокрема, на думку позивача, несвоєчасне затвердження завдань призвело до порушення його прав на отримання відповідного строку для їх виконання. Також, за доводами позивача, відповідач несвоєчасно ознайомив його із результатами оцінювання, що призвело до обмеження його прав на оскарження результатів оцінювання і навіть після подання скарги на результати оцінювання така скарга розглянута відповідачем із порушенням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2017 року № 640.
2.2.          Позивач, не погоджуючись із оцінкою поставленого йому за виконання завдання під № 2, та не оспорюючи оцінок виконання інших завдань, указує, що в поставлених йому 18 січня 2019 року Завданнях (завдання № 2) зазначено «Забезпечення роботи Тимчасових адміністративних колегій Комітету» та визначено такі Ключові показники результативності, ефективності та якості: «Надано пропозицій щодо проведення Тимчасової адміністративної колегії Комітету (не менше 2). Строк виконання «І-ІІІ квартал 2019».
2.3.          Позивач зазначає, що вказане завдання ним було виконане, проте за виконання цього завдання поставлено « 2» бали, з таким обґрунтуванням: «завдання виконано, але із залученням до виконання завдання інших осіб. Під час виконання роботи державний службовець потребував коригування проектів».
2.4.          Уважаючи необґрунтованою оцінку у 2 бали за виконання завдання № 2 позивач зазначає, що згідно з Результатами відповідач визначив, що позивачем завдання виконано із залученням інших осіб (під час виконання роботи державний службовець потребував коригування проектів), але не вказано на те, що таке коригування було суттєвим. Крім того, відповідач в жодному документі не зазначив із залученням яких саме інших осіб позивач виконав завдання, не обґрунтував суттєвість коригування проектів, що здійснено ними. Підсумовуючи позивач зазначав, що за виконане завдання йому мала бути виставлена оцінка у 3 бали і в такому разі середній бал складе 2,67, що обраховується таким чином (1 + 3 + 4) / 3 = 2,67, що є позитивною оцінкою за результатом оцінювання.
2.5.          Крім того, за доводами позивача, Законом України № 117-ІХ від 19  вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», що набрав чинності 25 вересня 2019 року, в статті 44 Закону України «Про державну службу» у частині шостій слова «не раніше ніж через три місяці проводиться повторне оцінювання результатів його службової діяльності» замінено словами «за результатами оцінювання службової діяльності такий державний службовець звільняється із служби відповідно до пункту 3 частини першої статті 87 цього Закону та з ним розривається контракт про проходження державної служби (у разі укладення)».
2.6.          Таким чином, позивач уважає, що оскільки Законом № 117-ІХ від 19 вересня 2019 року введено відповідальність за негативні результати оцінювання державного службовця у формі звільнення з роботи, то, виходячи з конституційного принципу незворотності дії закону в часі, позивач міг бути притягнутий до такої міри відповідальності лише за вчинення ним дій після набрання цим законом чинності, тобто після 25 вересня 2019 року. Тоді як пропозиції щодо проведення Тимчасової адміністративної колегії, які оцінював відповідач, позивач надав до 25 вересня 2019 року: 02 квітня 2019 року, 15  квітня 2019 року, 19 липня 2019 року, 24 липня 2019 року.
2.7.          Обґрунтовуючи порушення процедури звільнення, позивач посилався також і на те, що йому неправомірно в день звільнення не було видано належно оформленої трудової книжки і з ним не проведено повного розрахунку при звільненні.
3.          07 лютого 2020 року Антимонопольним комітетом України подано заяву про продовження строку для подання відзиву. Також подано пояснення з приводу витребування інформації про середньомісячний та середньоденний заробіток ОСОБА_1 у якому відповідач зазначив, що не має змоги надати довідку, оскільки нарахування заробітної плати відноситься до компетенції Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
4.          Ухвалою суду першої інстанції від 11 лютого 2020 року залучено до участі у справі у процесуальному статусі співвідповідача Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач  -  2).
5.          11 лютого 2020 року до суду першої інстанції надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач-1 просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
6.          У відзиві на позов відповідач-1 зазначає, що процедурних порушень під звільнення не було допушено, оскільки оцінювання позивача у 2019 році проводилося повторно після скасування попереднього негативного висновку щодо оцінювання службової діяльності ОСОБА_1 за 2018 рік.
7.          Враховуючи зазначені обставини, 18 січня 2019 року ОСОБА_1 було визначено нові завдання, ключові показники результативності, ефективності та якості службової діяльності державного службовця, який обіймає посаду державної служби категорії «Б» або «В». А отже, відповідач-1 вважає безпідставними твердження позивача, що Завдання були затверджені з порушенням встановлених строків.
8.          Крім того, у 2019 році наказом в. о. керівника апарату Комітету від 30  жовтня 2019 року № 1238-ВК «Про визначення результатів виконання завдань головами територіальних відділень Комітету у 2019 році» затверджено список голів територіальних відділень Комітету, визначення результатів виконання завдань яких проводилось у 2019 році, та встановлено строк визначення результатів виконання завдань головами територіальних відділень Комітету. На виконання вищезазначеного наказу, ОСОБА_1 подано звіт про виконання завдань за 2019 рік і керівником апарату Комітету 25  листопада 2019 року проведено з позивачем оціночну співбесіду та 27  листопада 2019 року заповнено форму щодо результатів виконання завдань ОСОБА_1 за 2019 рік.
9.          Відповідач  -  1 указує, що на виконання частини четвертої статті 44 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон №  889-VIII) наказом № 1404-ВК затверджено висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності голів територіальних відділень Комітету за 2019  рік, з яким позивача було ознайомлено 10 грудня 2019 року, тобто в день видання цього наказу, шляхом надсилання копії відповідного наказу на електронну адресу Відділення.
10.          З огляду на вказане, відповідач  -  1 уважає помилковими твердження позивача про те, що АМК України несвоєчасно ознайомлено його з результатами оцінювання.
11.          На думку відповідача-1, також є безпідставними посилання позивача на порушення порядку розгляду його скарги на результати оцінювання, оскільки скаргу розглянуто у спосіб та строки передбачені статтею 11 Закону № 889-VIII.
12.          17 лютого 2020 року позивачем подано відповідь на відзив, у якій позивач просить задовольнити позовні вимоги повністю.
13.          Обґрунтовуючи відповідь на відзив, позивач із мотивів, указаних у позовній заяві, наводить спростування аргументів відповідача про дотримання процедури оцінювання результатів службової діяльності. Звертає увагу суду на порушення строків затвердження завдань, ключових показників результативності, ефективності та якості службової діяльності державного службовця, необ`єктивність оцінювання виконаного завдання під № 2, порушення його права на ознайомлення із результатами оцінювання, недотримання процедури розгляду його скарги на результати оцінювання.
14.          У подальшому, на думку позивача, незаконний висновок про результати оцінювання його службової діяльності за 2019 рік, став підставою для його неправомірного звільнення, а при звільненні відповідачем ще й застосовано норму пункт 3 частини першої статті 87 Закону від 10 грудня 2015 року № 889-VIII, у редакції яка не підлягала застосуванню.
15.          05 березня 2020 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач  -  2 просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Також відповідачем  -  2 надано витребувану судом довідку про середньомісячний та середньоденний заробіток позивача.
16.          Обґрунтовуючи відзив, відповідач  -  2 зазначає, що заперечує у частині позовних вимог, адресованих до Територіального відділення, щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
17.          12 березня 2020 року Антимонопольним комітетом України подано заперечення на відповідь на відзив.
18.          У запереченнях відповідач 1 не погоджується із доводами відповіді на відзив та у їх спростування оперує тими аргументами, що вказані у відзиві на позовну заяву.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
19.           ОСОБА_1 обіймав посаду голови Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та як керівник територіального органу державної влади відносився до посади категорії "Б" державних службовців, що передбачено пунктом 2 частини другої  статті 6 Закону України "Про державну службу".
20.          18 січня 2019 року виконуючим обов`язки керівника апарату Антимонопольного комітету, за погодженням з Головою комітету, позивачу визначено завдання, ключові показники результативності, ефективності та якості службової діяльності державного службовця, який обіймає посаду державної служби категорії «Б» або «В» на 2019 рік, які доведені до позивача надісланням поштовим зв`язком. 
20.1.          Зокрема, «Завдання 2. Забезпечення роботи Тимчасових адміністративних колегій Комітету. Ключові показники: Надано пропозицій щодо проведення Тимчасової адміністративної колегії Комітету (не менше 2). Строк виконання - 1-ІІІ квартал 2019 року.
21.          Ознайомившись із завданнями та ключовими показниками результативності, позивач не висловлював своєї незгоди з ними, а також не посилався на їх некоректність.
22.          30 жовтня 2019 року Антимонопольним комітетом України був виданий наказ № 1238  -  ВК "Про визначення результатів виконання завдань головами територіальних відділень Комітету у 2019 році", яким затверджено графік проведення визначення результатів виконання завдань.
23.          Згідно з цим наказом головам територіальних відділень приписувалось надіслати до Управління персоналу Комітету Результати виконання завдань, заповнені в частині відомостей щодо себе та посади, опису досягнутих результатів у розрізі кожного визначеного завдання та строку виконання та письмовий звіт про виконання завдань та ключових показників у довільній формі - до 15  листопада 2019 року.
24.          Проведення оціночних співбесід та заповнення результатів виконаних завдань керівником апарату заплановано з 18 листопада по 06 грудня 2019  року.
25.          Подання до Управління персоналу результатів, оформлених відповідно до вимог Типового порядку, - до 11 грудня 2019 року.
26.          14 листопада 2019 року ОСОБА_1 в межах щорічного оцінювання подав Звіт про виконання завдань та досягнення ключових показників результативності, ефективності та якості службової діяльності.
27.          25 листопада 2019 року керівник апарату Антимонопольного комітету у присутності начальника управління конкурентної та регіональної політики провів з позивачем оціночну співбесіду.
28.          27 листопада 2019 року відповідачем були складені результати виконання позивачем завдань на 2019 рік, за змістом яких, зокрема, завдання №  2 оцінено як таке, що виконано, але із залученням до виконання завдання інших осіб. Під час виконання роботи державний службовець потребував коригування проєктів. Оцінка-2 бали.
29.          У результаті оцінювання було визначено середній бал 2,33, внаслідок чого висновок щодо оцінки результатів оцінювання - «негативний» (середній бал від 0 до 2.49). Обґрунтування оцінки - завдання виконано частково.
30.          Результати виконання завдань надіслані позивачу поштовий зв`язком та вручені 06 грудня 2019 року.
31.          08 грудня 2019 року позивач подав скаргу відповідно до статті 11 Закону України "Про державну службу", в якій просив створити комісію для перевірки викладених у скарзі фактів порушення його прав, затвердити результати оцінювання за 2019 рік після закінчення роботи комісії.
32.          10 грудня 2019 року відповідач видав наказ № 1404-ВК, яким затвердив висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України у 2019 році, в тому числі і щодо позивача з оцінкою «негативна».
33.          11 грудня 2019 року, у зв`язку з хворобою позивача, відповідач, керуючись пунктом 3 частини першої, абзацом першим частини третьої, частиною п`ятою статті 87 Закону України "Про державну службу", частиною третьою статті 40 КЗпП України, видав наказ №1414-ВК "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким наказано звільнити останнього з посади голови Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у перший робочий день, наступний за днем закінчення його тимчасової непрацездатності.
34.          Підставою звільнення зазначено наказ керівника апарату Комітету від 10  грудня 2019 року №1404-ВК "Про затвердження висновку щодо оцінювання результатів службової діяльності голів територіальних відділень у 2019 році".
35.          До цього наказу в його резолютивну частину відповідачем внесено зміни наказом №1494-ВК від 27 грудня 2019 року щодо дати звільнення ОСОБА_1 27 грудня 2019 року.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
36.          Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
37.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що суб`єкт оцінювання дійшов правомірного висновку, що службова діяльність позивача недостатньо результативна, значна частка очікувань та вимог не задовольняється, не всі важливі цілі досягнуті; результати є, але незначні.
38.          При цьому суди першої та апеляційної інстанцій зауважили, що не можуть втручатися у дискреційні повноваження відповідача в частині надання оцінки виставлених суб`єктом оцінювання балів, та перебирати на себе дискреційні повноваження суб`єкта оцінювання щодо застосування критеріїв виставлення балів та обґрунтування виставленої оцінки, оскільки судом надається виключно юридична оцінка відповідності проведеної процедури оцінювання та її результатів вимогам Типового порядку проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 серпня 2017 року №  640 (далі - Порядок №  640).
39.          Також суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що Законом України №  117-ІХ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», який набув чинності 25 вересня 2019 року, частина шоста статті 44 Закону України «Про державну службу» викладена в іншій редакції, а саме законодавцем було скасовано повторне оцінювання результатів службової діяльності державних службовців після отримання першої негативної оцінки.
40.          Тобто, на день проведення щорічної оцінки позивача та затвердження висновку уже набрали чинності зміни, що були внесені до  статті 44 Закону України «Про державну службу»  щодо можливих наслідків при отриманні негативної оцінки.
41.          Також суди попередніх інстанцій врахували правову позицію Першого сенату Конституційного Суду України, викладену у Рішенні від 12 липня 2019  року № 5-р(I)/2019 у справі за конституційними скаргами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пунктів 2, 3 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури" від 28 січня 2016 року № 955-VIII зі змінами, відповідно до якої за змістом частини першої  статті 58 Основного Закону України  новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності або з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування.
41.1.          Таким чином,  Закон  спрямований на регулювання тих правовідносин, які виникнуть після набрання ним чинності, а трудові правовідносини, що виникли раніше, повинні бути приведені у відповідність із новим юридичним регулюванням.
ІV. Касаційне оскарження
42.          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, представник позивача подав касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 11 січня 2021 року.
43.          Ухвалою Верховного Суду від 25 січня 2021 року відкрито касаційне провадження у зв`язку із обґрунтуванням представником позивача підстави для відкриття касаційного провадження, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано з Вінницького окружного адміністративного суду матеріали справи №120/78/20-а.
44.          На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження представник позивача зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування частини шостої статті 44 Закону України «Про державну службу» в редакції Закону України № 117-ІХ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», що набрав чинності 25 вересня 2019 року, відносно оцінювання результатів службової діяльності державних службовців у 2019 році, у подібних правовідносинах.
45.          Також представник позивача зазначає, що, приймаючи оскаржувані рішення, суди неправильно застосували норми матеріального права і порушили норми процесуального права в частині вирішення питання обґрунтованості оцінювання результатів службової діяльності позивача у 2019 році.
46.          Крім того, за твердженням представника позивача, суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки всім доводам позовної заяви, зокрема, апеляційний суд вказавши на те, що має здійснювати перевірку дотримання процедури оцінювання позивача, сам не надав жодної оцінки таким доводам позивача.
47.          У зв`язку із зазначеним представник позивача просить скасувати оскаржувані судові рішення та винести нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
48.          У касаційній скарзі представник позивача не просить розглядати справу за його участю.
49.          05 лютого 2021 року матеріали справи №120/78/20-а надійшли до Верховного Суду.
50.          08 лютого 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив відповідача-2, в якому представник цього відповідача наголошує на тому, що оцінювання позивача було проведено відповідно до статті 44 Закону №  889-VІІІ та Порядку №  640.
51.          Щодо твердження позивача про необхідність застосування до спірних правовідносин статті 58 Конституції України, то представник відповідача-2 зазначає, що вона застосовується лише притягненні особи до відповідальності за вчинення правопорушення. Натомість позивача не було притягнуто до відповідальності, а було проведено щорічне оцінювання його діяльності.
52.          Окремо відповідач  -  2 наголошує на тому, що суб`єктом призначення позивача є керівник апарату Антимонопольного комітету України, а отже, проведення оцінювання саме цим суб`єктом відповідає приписам статті 31 Закону №  889-VІІІ та Порядку №  640.
53.          Інші позовні вимоги, за доводами відповідача, є пов`язаними із вимогою про скасування наказу про звільнення, а отже, підстави для їх задоволення відсутні.
54.          У зв`язку із зазначеним відповідач  -  2 просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
55.          10  лютого  2021  року до Верховного Суду надійшов відзив відповідача  -  1, у якому представник цього відповідача зазначає, що стаття 58 Конституції України не застосовується до спірних правовідносин, оскільки ці відносини - трудові, а позивача до відповідальності не притягали. Крім того, відповідач наголошує на тому, що не мін не застосувати приписи частини шостої статті 44 та пункт 3 частини першої статті 87 Закону №  889-VІІІ (у редакції, яка діяла з 25 вересня 2019  року), які є імперативними.
56.          Відповідач-1 також зазначає, що в нього були всі підстави для проведення оцінювання, а також повноваження для оцінки ефективності виконання поставлених позивачу завдань. Крім того, у 2019 році позивачем запропоновано лише 2 позиції, одна з яких була у подальшому доопрацьована і яка так і не була розглянута на Тимчасовій комісії. До того ж оцінка позивачу виставлялася не на власний розсуд, а з урахуванням критеріїв, затверджених пунктом 4 Порядку №  640, згідно з якими « 3» бали - це максимальна оцінка, яка виставляється, якщо завдання виконано своєчасно, результат якого можна повною мірою використати у роботі. 
57.          Щодо строку визначення позивачу завдань на 2019 року, то вони були визначені одразу після завершення повторного оцінювання за 2018 рік. До того ж позивача було ознайомлено із висновком, складеним за результатами оцінювання та розглянуто його скаргу, подану відповідно до статті 11 Закону №  889-VІІІ.
58.          Крім того, відповідач  -1 наголошує на тому, що згідно з приписами 49 Порядку №  640 висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності державного службовця, який займає посаду державної служби категорій «Б» або «В» не підлягає скасуванню, якщо допущено процедурні порушення, які не впливають на результати оцінювання.
59.          Щодо твердження позивача про те, що керівник апарату АМК України не є його безпосереднім керівником, то саме керівник апарату є державним службовцем категорії «А», натомість голова, заступники голови та державні уповноважені АМК України взагалі не є державними службовцями.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
60.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
61.          За правилами частини третьої  статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
62.          Приписами частини першої  статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
63.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
64.          За приписами частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
65.          Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях регулює Закон України «Про державну службу».
66.          Згідно із пунктом 1 части6ни першої статті 2 Закону України «Про державну службу» безпосередній керівник - найближчий керівник, якому прямо підпорядкований державний службовець.
67.          Згідно із частинами першою та другою статті 44 Закону України «Про державну службу» результати службової діяльності державних службовців щороку підлягають оцінюванню для визначення якості виконання поставлених завдань, а також з метою прийняття рішення щодо преміювання, планування їхньої кар`єри.
67.1.          Оцінювання результатів службової діяльності проводиться на підставі показників результативності, ефективності та якості, визначених з урахуванням посадових обов`язків державного службовця, а також дотримання ним правил етичної поведінки та вимог законодавства у сфері запобігання корупції, виконання індивідуальної програми професійного розвитку, а також показників, визначених у контракті про проходження державної служби (у разі укладення).
68.          Відповідно до приписів частин третьої, четвертої, п`ятої статті 44 Закону України «Про державну службу» оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», здійснюється безпосереднім керівником державного службовця та керівником самостійного структурного підрозділу. Оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", здійснюється суб`єктом призначення.
68.1.          Державного службовця ознайомлюють з результатами оцінювання його службової діяльності під підпис протягом трьох календарних днів після проведення оцінювання.
68.1.1.          Висновок щодо результатів оцінювання службової діяльності затверджується наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення.
68.2.          За результатами оцінювання службової діяльності державного службовця йому виставляється негативна, позитивна або відмінна оцінка з її обґрунтуванням.
69.          У разі отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності такий державний службовець звільняється із служби відповідно до пункту 3 частини першої статті 87 цього Закону та з ним розривається контракт про проходження державної служби (у разі укладення) (частина шоста статті 44 Закону України «Про державну службу», у редакції Закону Закону № 117-ІХ).
70.          Висновок, що містить негативну оцінку за результатами оцінювання службової діяльності, може бути оскаржений державним службовцем у порядку, визначеному статтею 11 цього Закону (частина сьома статті 44 Закону України «Про державну службу»).
71.          Відповідно до частини одинадцятої статті 44 Закону України «Про державну службу» порядок проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців затверджується Кабінетом Міністрів України.
72.          Кабінет Міністрів України постановою від 23 серпня 2017 року №  640 затвердив Типовий порядок проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців (далі - Порядок №  640), який визначає процедуру проведення оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, які займають посади державної служби категорій «А», «Б» і «В» (далі -оцінювання).
73.          Учасниками оцінювання є:
- державний службовець;
- особа, яка визначає завдання і ключові показники результативності, ефективності та якості службової діяльності (далі - ключові показники) та здійснює підготовку пропозицій щодо оцінювання результатів службової діяльності державного службовця, який займає посаду державної служби категорії "А";
- безпосередній керівник державного службовця, який займає посаду державної служби категорії "Б" або "В";
- керівник самостійного структурного підрозділу (у разі наявності), в якому працює державний службовець, який займає посаду державної служби категорії "Б" або "В";
суб`єкт призначення;
74.          Оцінювання проводиться на підставі ключових показників, визначених з урахуванням посадових обов`язків державного службовця, а також дотримання ним загальних правил етичної поведінки та вимог законодавства у сфері запобігання корупції (пункт 7 Порядку № 640).
75.          Оцінювання проводиться поетапно: визначення завдань і ключових показників; визначення результатів виконання завдань; затвердження висновку (крім випадків, коли жодне із визначених завдань не підлягає оцінюванню), (пункт 9 Порядку № 640).
76.          Відповідно до пункту 12 Порядку № 640 завдання і ключові показники для державного службовця на наступний рік визначаються у грудні року, що передує звітному.
76.1.          Завдання і ключові показники для державного службовця на поточний рік визначаються у січні - вересні цього року: у разі призначення (переведення) на посаду державної служби або виходу на роботу після відсутності на службі у випадках, передбачених абзацами третім - п`ятим пункту 14 цього Типового порядку, - протягом десяти робочих днів після такого призначення (переведення) або виходу на роботу; у разі проведення повторного оцінювання - протягом п`яти робочих днів після завершення такого оцінювання (крім випадку отримання негативної оцінки за результатами повторного оцінювання).
76.2.          Якщо завдання і ключові показники для державного службовця (крім державного секретаря міністерства) неможливо визначити у строки, передбачені цим пунктом, у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю, відпусткою або професійним навчанням, вони визначаються протягом п`яти робочих днів після виходу на роботу, а в разі відсторонення від виконання посадових обов`язків (повноважень) - протягом п`яти робочих днів після початку виконання посадових обов`язків. Завдання і ключові показники для таких державних службовців на поточний рік не визначаються, якщо вихід на роботу або початок виконання посадових обов`язків настають у жовтні - грудні цього року.
76.3.          Для державних службовців, які перебувають у службових відрядженнях, завдання і ключові показники визначаються в установленому порядку.
77.          Згідно з пунктом 15 Порядку №  640 для визначення результатів виконання завдань суб`єктом призначення приймається наказ (розпорядження), в якому зазначається: список державних службовців; строк визначення результатів виконання завдань; доручення, необхідні для організаційного забезпечення проведення цього етапу оцінювання (у разі потреби).
78.          Строк визначення результатів виконання завдань державними службовцями, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", встановлюється з урахуванням того, що результати виконання завдань безпосередніх керівників визначаються після результатів виконання завдань підпорядкованих їм державних службовців.
79.          Пунктом 34 Порядку №  640 визначено, що завдання і ключові показники після їх обговорення з державним службовцем визначаються такими особами, зокрема:
- державним службовцям, які обіймають посади керівників територіальних органів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, - суб`єктом призначення;
- державним службовцям, які обіймають посади керівників самостійних структурних підрозділів державних органів; державним службовцям, які займають посади державної служби категорії "В", визначені структурою державних органів у разі недоцільності утворення структурних підрозділів, - керівником державного органу або його заступником, або керівником державної служби (відповідно до підпорядкування); 
- державним службовцям, які займають інші посади державної служби категорій "Б" і "В", - безпосереднім керівником за погодженням з керівником самостійного структурного підрозділу (у разі наявності).
80.          Для визначення результатів виконання завдань безпосередній керівник спільно з керівником самостійного структурного підрозділу (у разі наявності) проводить з державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії "Б" або "В", оціночну співбесіду.
81.          Пунктом 38 Порядку №  640 визначено, що перед проведенням оціночної співбесіди державний службовець, який займає посаду державної служби категорії "Б" або "В", заповнює форму щодо результатів виконання завдань державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії "Б" або "В", за відповідний рік згідно з додатком 8 у частині відомостей щодо себе та займаної посади, опису досягнутих результатів у розрізі кожного визначеного завдання та строку його фактичного виконання. У разі тимчасової відсутності державного службовця такі відомості зазначаються безпосереднім керівником.
82.          Оціночна співбесіда проводиться на основі усних пояснень державного службовця, який займає посаду державної служби категорії "Б" або "В", про виконання завдань і ключових показників та його письмового звіту, що подається у довільній формі (у разі його подання державним службовцем). Під час оціночної співбесіди також визначаються потреби у професійному навчанні та розглядаються пропозиції щодо завдань і ключових показників на наступний період.
82.1.          Після проведення оціночної співбесіди безпосереднім керівником заповнюється форма щодо результатів виконання завдань державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії "Б" або "В", за відповідний рік згідно з додатком 8 у частині виставлення балів, визначення оцінки та їх обґрунтування, а також визначення потреб у професійному навчанні. Безпосередній керівник спільно з керівником самостійного структурного підрозділу (у разі наявності) виставляє державному службовцю негативну, позитивну або відмінну оцінку (крім випадків, коли жодне із завдань не підлягає оцінюванню) з її обґрунтуванням на основі розрахунку середнього бала за виконання кожного визначеного завдання (з урахуванням досягнення ключових показників) за критеріями визначення балів згідно з додатком 4 (Пункт 39 Порядку №  640).
83.          Безпосередній керівник передає службі управління персоналом оформлену в установленому порядку форму щодо результатів виконання завдань державним службовцем, який займає посаду державної служби категорії "Б" або "В", за відповідний рік згідно з додатком 8 для зберігання в особовій справі такого державного службовця (пункт 40 Порядку №  640).
84.          Висновок щодо оцінювання результатів службової діяльності державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", в якому виставляється негативна, позитивна або відмінна оцінка, за формою згідно з додатком 5 затверджується наказом (розпорядженням) суб`єкта призначення.
85.          Додатком 4 до Порядку № 640 встановлено Критерії виставлення балів, зокрема: «не підлягає оцінюванню»,« 0»,« 1»,« 2»,« 3»,« 4».
86.          У разі отримання державним службовцем негативної оцінки відповідний висновок може бути оскаржений таким державним службовцем (пункт 47 Порядку № 640).
87.          Оскарження висновку щодо результатів оцінювання службової діяльності державного службовця, який займає посаду державної служби категорій «Б» або «В», здійснюється відповідно до статті 11 Закону України «Про державну службу».
88.          У скарзі державним службовцем зазначаються зауваження до балів за виконання того чи іншого завдання та наводяться факти, які спростовують критерії, що відповідають згаданому балу (пункт 48 Порядку № 640).
89.          Відповідно до пункту 49 Порядку № 640 висновок скасовується суб`єктом призначення або судом у частині оцінювання результатів службової діяльності конкретного державного службовця. Зазначений висновок не підлягає скасуванню, якщо допущені процедурні порушення, які не впливають на результати оцінювання.
90.          Частиною п`ятою статті 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року № 3659-XII визначено, що територіальне відділення Антимонопольного комітету України підконтрольне та підзвітне Антимонопольному комітету України.
91.          Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23  лютого 2001 року №  32-р, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 30  березня 2001 року за N 291/5482 (з наступними змінами та доповненнями).
VІ. Позиція Верховного Суду
92.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
93.          Підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі визначена відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини шостої статті 44 Закону України «Про державну службу» в редакції Закону України № 117-ІХ від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», що набрав чинності 25 вересня 2019 року, відносно оцінювання результатів службової діяльності державних службовців у 2019 році, у подібних правовідносинах.
94.          Позивач, обґрунтовуючи свою позицію у справі, зазначає, що оскільки Законом № 117-ІХ визначено гірші наслідки непроходження оцінювання державними службовцями, то, ураховуючи положення статті 58 Конституції України, до нього має застосовуватися наслідки, визначені частиною шостою статті 44 Закону України «Про державну службу» у попередній редакції.
95.          Відповідно до частини шостої статті 44 Закону України «Про державну службу» в редакції, що діяла до 25 вересня 2019 року, було визначено, що у разі отримання державним службовцем негативної оцінки не раніше ніж через три місяці проводиться повторне оцінювання результатів його службової діяльності.
96.          Законом № 117-ІХ, який набрав чинності з 25 вересня 2019 року, було внесено зміни до частини шостої статті 44 Закону України «Про державну службу» та визначено, що у разі отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності такий державний службовець звільняється із служби відповідно до пункту 3 частини першої статті 87 цього Закону та з ним розривається контракт про проходження державної служби (у разі укладення).
97.          Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
98.          У Рішенні Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року «Про офіційне тлумачення статей 58, 78, 79, 81 Конституції України та статей 243-21, 243-22,243-25 Цивільного процесуального кодексу України (у справі щодо несумісності депутатського мандата)» зазначено, що стаття 58 Конституції України 1996 року закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності.
99.          У Рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року №  6-рп/2000 у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) Суд зауважив, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи. Але їх реалізація з використанням підзаконних нормативно-правових актів неможлива в окремих галузях права, зокрема в кримінальному праві. 
99.1.          Згідно з частиною другою статті 58 Конституції України ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. З цього конституційного припису випливає, що діяння як певне правопорушення може визнаватись тільки законом, а не будь-яким іншим нормативно-правовим актом. Такий висновок підтверджується положеннями пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України про те, що виключно законами визначаються "засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них".
100.          У цій справі судами установлено та не заперечується сторонами, що позивача було звільнено за наслідком проведення оцінювання його службової діяльності, що не є жодним із видів юридичної відповідальності, а отже, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про незастосування до спірних правовідносин гарантій, наданих статтею 58 Конституції України.
101.          Висновки щодо необхідності застосування до спірних правовідносин приписів частини шостої статті 44 Закону України «Про державну службу» відповідають правовим позиціям Верховного Суду, викладеним у постановах від 30  березня 2021 року в справі №  280/6429/19, від 21 квітня 2021 року в справі 480/4987/19, від 27 травня 2021 року в справі №  120/237/20-а, від 31 травня 2021  року в справі №  420/7110/19.
102.          Щодо незгоди позивача із результатами оцінювання, то Верховний Суд зазначає, що, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Мелоун проти Сполученого Королівства» від 02.08.1984).
103.          Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).
104.          У постанові від 21 квітня 2021 року у справі № 480/4987/19 Верховний Суд вказав, що допущення учасниками процедури оцінювання порушень, які можуть полягати у застосуванні формального підходу до визначення завдань, порушенні встановлених термінів проведення оцінювання, неналежному заповненні форм, виставлені балів та оцінок, що не відповідають встановленим критеріям, та затвердженні висновку який містить таку оцінку, є підставою для скасування висновку щодо результатів службової діяльності державного службовця у встановленому порядку.
105.          Судами попередніх інстанцій було обґрунтовано надано юридичну оцінку відповідності проведеної процедури оцінювання та результатів оцінювання за критеріями виставлення балів, встановленими додатком 4 до Порядку № 640.
106.          Водночас, пунктами 1, 2 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
107.          Пунктами 1, 2, 4 частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є: верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі.
108.          У касаційній скарзі позивач, обґрунтовуючи наявність процедурних порушень, допущених при проведенні оцінювання за 2019 рік, серед іншого зазначає, що йому було несвоєчасно визначено завдання і ключові показники на 2019 рік. Крім того, за доводами позивача, його оцінювання проводив керівник апарату АМК України, який не є його безпосереднім керівником. Позивач також звертав увагу суду, що в Результатах виконання завдань взагалі відсутній підпис безпосереднього керівника, що суперечить приписам Порядку №  640.
109.          У касаційній скарзі позивач також доводить, що відповідно до статті 10 Закону України «Про антимонопольний комітет України» перший заступник та заступник Голови Антимонопольного комітету України, зокрема, координують і контролюють роботу територіальних відділень Антимонопольного комітету України, дорадчих органів Антимонопольного комітету України та установ, що належать до сфери управління Антимонопольного комітету України.
110.          Під час розгляду справи позивач неодноразово наголошував на цих доводах як у позовній заяві, так і в апеляційній скарзі, проте ці групи обставин судами попередніх інстанцій не досліджувалися, так само як і посадові інструкції та інші документи про розподіл функціональних обов`язків зазначених осіб.
111.          Таким чином, судами попередніх інстанцій всупереч вимогам статей 74, 90 КАС України не надано жодної оцінки твердженням позивача про порушення строку визначення завдань та  проведення оцінювання внаслідок проведення його неуповноваженою на те особою.
112.          Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
113.          Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або 2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або 3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 4) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
114.          За частиною шостою статті 353 КАС України постанова суду касаційної інстанції не може містити вказівок для суду першої або апеляційної інстанції про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.
115.          Відповідно до частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
116.          Ураховуючи, що судами як першої, так і апеляційної інстанцій, допущено порушення норм процесуального права, на що посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а також, межі доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до Вінницького окружного адміністративного суду відповідно до вимог статті 353 КАС України.

Керуючись статтями 250, 341,  344,  349,  353,  355,  356,  359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.  Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Піпка Андрія Миколайовича задовольнити частково.
2.  Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020  року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2020  року в справі №  120/78/20 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Вінницького окружного адміністративного суду.

3.  Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 03 серпня 2021 року.

Головуючий суддя:                                                            Н.  В.  Шевцова

Судді                                                                                          Н.  А.  Данилевич

                                                                                          О.  В.  Кашпур