ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 р.	Справа № 520/19389/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Подобайло З.Г. ,  Григорова А.М. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Зоркіна Ю.В.) від 12.03.2021 року (повний текст рішення складено 17.03.21 року) по справі № 520/19389/2020
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "П`яна вишня на Сумській"
до Головного управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України
про скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ТОВ "П`яна вишня на Сумській", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДПС у Харківській області про застосування фінансових санкцій від 15.12.2020 № 00068510710.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що підприємство не є виробником алкогольних напоїв, а тому застосування штрафних санкцій є безпідставним.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2021 року по справі №520/19389/2020 позовні вимоги задоволено.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень.
Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач пройшовши визначену діючим законодавством процедуру державної реєстрації набув статусу суб`єкта господарювання, основними видами діяльності якого згідно КВЕД в тому числі є: діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний) КВЕД 56.10; роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах (КВЕД 47.25) та інші.
Підприємство має ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями 20300308202000089 (дата реєстрації 19.01.2020 термін дії до 19.01.2021).
Також судом встановлено, що 24.11.2020 р. фахівцями відповідача здійснено фактичну перевірку кафе ТОВ "П`яна вишня на Сумській", розташованого за адресою м. Харків, вул. Сумська, б. 41/2, щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівку, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців відповідно до закону, ліцензій, свідоцтв, в тому силі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками.
За результатами перевірки складено акт від 26.11.2020 р., яким встановлено порушення п. 11 ст. 3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, ст. 2 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального”.
Порушення, встановлені актом перевірки стали підставою для винесення Головним управлінням ДПС у Харківській області рішення про застосування фінансових санкцій від 15.12.2020 р. № 00068510710, яким до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 85000,00 грн. за виробництво алкогольних напоїв без наявності ліцензії.
Не погодившись з винесеним контролюючим органом податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що контролюючим органом під час проведення перевірки прийнято за доведеною обставину виробництво позивачем напою без дослідження самого процесу (способу) його виготовлення (виробництво чи змішування), у зв`язку з чим такі висновки є припущеннями, що дозволяє суду прийти до висновку, що відповідачем не доказано  виробництво позивачем алкогольного напою, а відтак в його діях відсутній склад правопорушення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР).
Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.
Статтею 17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень (абзац 15 частина друга).
За правилами пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 ПК України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Згідно з пп. 14.1.109 п. 14.1 ст. 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Відповідно до п. 226.1, п. 226.9 ст. 226 ПК України в разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.
Пунктом 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 р. № 1251, встановлено, що маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції. Для алкогольних напоїв використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.
Згідно з п. 17 Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833, забороняється продаж товарів, що не мають відповідного маркування, етикетування або інструкції про їх застосування (в установлених випадках), а також належного товарного вигляду, на яких строк придатності не зазначено або зазначено з порушенням вимог нормативних документів, строк придатності яких минув, а також тих, що надійшли без документів, передбачених законодавством, зокрема які засвідчують їх якість та безпеку.
Згідно з п. 228.2 ст. 228 ПК України контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України здійснюють відповідні контролюючі органи.
Отже, обов`язок маркування алкогольних напоїв покладається на виробника відповідної продукції.
Судоми розглядом встановлено, що позивач має ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями 20300308202000089 (дата реєстрації 19.01.2020 термін дії до 19.01.2021).
Відповідно до ст. 1 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями - це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.
Статтею 15-3 цього Закону передбачено, що продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки підприємствам громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус підприємств громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів.
Така ж норма міститься і в п. 2 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 р. № 854 (далі - Правила № 854).
Згідно пункту 23 Правил № 854 забороняється під час продажу алкогольних напоїв на розлив у закладах ресторанного господарства змішувати напої різних видів і марок, крім виготовлення коктейлів. Технологічні, калькуляційні картки на коктейлі погоджуються із санітарно-епідеміологічною службою, затверджуються керівником підприємства, бухгалтером та скріплюються печаткою.
Основні вимоги щодо роботи суб`єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства регламентуються Правилами роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 р. № 219, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.08.2002 р. за № 680/6968 (далі - Правила № 219).
Згідно з пунктом 1.3 Правил № 219 ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб`єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього; заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів; технологічна документація на страви та вироби - документація із зазначенням опису технологічного процесу виробництва продукції, переліку продуктів, продовольчої сировини, речовин і супутніх матеріалів, що застосовуються в процесі приготування, даних про норми їх вмісту в кінцевому харчовому продукті, термін придатності до споживання, умов зберігання, способу реалізації (подання) споживачу, вимог до якості страв та виробів.
Пунктом 1.4 Правил № 219 встановлено, що суб`єктами господарської діяльності здійснюється діяльність у сфері ресторанного господарства після їх державної реєстрації в установленому законодавством порядку. Роздрібна торгівля алкогольними напоями і тютюновими виробами в закладах (підприємствах) ресторанного господарства здійснюється суб`єктами господарської діяльності за наявності відповідних ліцензій.
Згідно з пунктом 3.1. Правил № 219 у закладах (підприємствах) ресторанного господарства використовуються такі методи обслуговування як самообслуговування, обслуговування офіціантами, комбінований тощо.
Пунктом 3.5. Правил № 219 встановлено, що поруч з основною діяльністю закладами (підприємствами) ресторанного господарства можуть надаватися додаткові послуги, перелік і вартість яких визначаються суб`єктом господарської діяльності та указуються в прейскуранті на послуги.
Під час обслуговування в закладах (підприємствах) ресторанного господарства за бажанням споживачів кулінарна продукція та закупні товари, у тому числі алкогольні напої, можуть бути продані на винос у відповідній упаковці.
Статтею 1 Закону № 481/95-ВР визначено, що алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204. 2205, 2206 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотків; повний технологічний цикл виробництва - сукупність приміщень, технологічного та іншого обладнання, відповідних технологічних процесів, що забезпечують переробку сировини в продукцію, готову для реалізації кінцевому споживачу, а також лабораторій, акредитованих органами виконавчої влади, уповноваженими відповідно до законодавства.
Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством розмежовано поняття «виробництво алкогольних напоїв» та «приготування коктейлів». Зокрема, основна відмінність приготування коктейлів від виробництва алкогольних напоїв полягає в тому, що при приготуванні коктейлів: відсутній повний технологічний цикл; використовуються готові, вироблені алкогольні напої вже ліцензованих виробників; приготування здійснюється безпосередньо в ресторані.
За визначенням ДСТУ 3297-95 Лікеро-горілчана промисловість. Терміни та визначення понять, настоянка є лікеро-горілчаним напоєм, виготовленим на основі настоїв спиртових з рослинної сировини (міцність від 20,0% до 60,0% з масовою концентрацією екстрактивних речовин не більше ніж 20,0 р/100см). Вимоги ДСТУ 4257:2003 “Напої лікеро-горілчані Технічні умови” передбачають виготовлення напоїв лікеро-горілчаних на основі спирту етилового ректифікованого.
Згідно з ДСТУ 3297-95 “Лікеро-горілчана промисловість. Терміни та визначення понять”, коктейль (лікеро-горілчаного виробництва) - це лікеро-горілчаний напій міцністю від 20 до 40% із масовою концентрацією екстрактивних речовин від 5 до 25 г/100 см, який розводять мінеральною водою або плодово-ягідними соками, або безалкогольними напоями, виготовлений змішуванням готових напоїв або купажуванням окремих напівфабрикатів та інгредієнтів.
У товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208, 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД не міститься такого найменування алкогольного напою як настоянка, окрім "ялівцевої настоянки".
Судовим розглядом встановлено, що постачальником алкогольних напоїв, з яких виробляються напої позивачем є ТОВ "Ресторація "На ринку" (м. Львів, ЄДРПОУ 38627255), яке має відповідну ліцензію на оптову торгівлю алкогольними напоями № 100393 від 09.06.2016 р.
Згідно інформації ПрАТ "Галіція Дистилері" (лист № 3 від 05.01.2021) алкогольні десертні напої “П`яна вишня” та “П`яна вишня № 2” є готовими для споживання алкогольними напоями та не вимагають подальшої обробки або переробки.
В підтвердження обставин змішування напоїв алкогольних десертних “П`яна вишня” та "П`яна вишня № 2" позивачем надано технологічну карту на коктейлі “гаряча вишнівка 150 мл.”, “алко Вишнівка 150 мл. П`яна вишня”.
Колегія суддів зазначає, що «настоянки», які перебувають продажі у ТОВ «П`яна вишня на Сумській» і які були виявлені в ході проведення перевірки контролюючим органом, є коктейлями, які позивач готує шляхом змішування вже готових алкогольних напоїв, які ним придбаваються у ТОВ "Ресторація "На ринку" у готовому вигляді та інших інгредієнтів. Зазначена обставина підтверджується наданими позивачем технологічними картами щодо складників коктейлів. Згідно до технологічних карт коктейлі виробляються шляхом змішування напоїв алкогольних десертних «П`яна вишня» та «П`яна вишня № 2» із іншими готовими складниками. На всіх наданих суду технологічних картах наявні відбитки печатки ТОВ «П`яна вишня на Сумській». 
Крім того, позивачем також надано товарно-транспортні накладні та видаткові щодо поставки напоїв алкогольних десертних «П`яна вишня» та «П`яна вишня № 2» від ТОВ "Ресторація "На ринку".
Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Державна фіскальна служба України у листі від 18.11.2016 за № 24948/6/99-99-12-01-01-15 розмежовує коктейлі двох видів у громадському харчуванні продукт власного виробництва відповідно до технологічної карти його виготовлення та коктейль промислового виробництва. Оскільки суб`єкт громадського харчування має лише ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і при цьому йому не забороняється виробництво та продаж коктейлів, то слід вести мову не про виробництво коктейлю як лікеро-горілчаної продукції в промисловому значенні цього слова, а про продаж алкогольних напоїв, які входять до складу коктейлю.
Таким чином, виявлені в ході перевірки напої можуть вважатись продуктом власного виробництва відповідно до технологічної карти його виготовлення.
В свою чергу, податковим органом під час проведення перевірки не досліджувалось питання процесу (способу) виготовлення згаданого напою.
Враховуючи специфіку господарської діяльності позивача, зокрема, реалізацію алкогольних напоїв, без дослідження процесу (способу) виготовлення цих напоїв відсутні підстави стверджувати про порушення суб`єктом господарювання п. 11 ст. 3 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, ст. 2 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального”.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню: 1) рішення, ухвали суду першої інстанції та постанови, ухвали суду апеляційної інстанції у справах, рішення у яких підлягають перегляду в апеляційному порядку Верховним Судом; 2) судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Харківській області, утворене на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.03.2021 року по справі №520/19389/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог  ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.Г. Подобайло    А.М. Григоров   	

Повний текст постанови складено  02.07.2021 року