Постанова
Іменем України
 
22 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 328/1949/16-к
провадження № 51-418 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                 ОСОБА_5 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 42015080000000486 від 04 грудня 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування  ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, займаючи посаду начальника Токмацької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області (далі – Токмацька ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області), 21 грудня 2015 року  о 14:40 год зустрівся з громадянином ОСОБА_7 та повідомив йому,  що до Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області надійшло завдання про проведення перевірки операцій з продажу зернових культур суб`єктів господарювання, які не оподатковуються податком на додану вартість, й у ТОВ «Торгстандарт Плюс» обсяг цих операцій склав 9,6 мільйонів гривень. 
Для складення документів про відсутність порушень податкового законодавства за цими операціями ОСОБА_7 повинен сплатити йому 1,5 % від обсягу вказаних операцій, тобто 144 000 гривень. Крім того, ОСОБА_7 повідомив, що за складання документів про відсутність порушення податкового законодавства та підтвердження за результатами перевірки реальності поставки ТОВ «ТК «Діада» для ТОВ «Стелсі» протруювача (гербіцидів) та складання відповідної податкової інформації він згоден сплатити 2% від обсягу операцій, тобто ще 10 000 гривень. 
22 грудня 2015 року близько 15:45 години ОСОБА_7 , перебуваючи разом з                     ОСОБА_6 у автомобілі, надав згоду на пропозицію останнього, а 29 січня 2016  року близько 12:15 години повідомив, що він готовий передати раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 154 000 гривень. 
Після цього 12 лютого 2016 року та 15 лютого 2016 року ОСОБА_6 повідомив                   ОСОБА_7 , що він повинен зустрітись з першим заступником начальника Токмацької ОДПІ ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_8 , який повідомить про порядок передачі неправомірної вигоди. 
15 лютого 2016 року близько 14:20 години ОСОБА_7 отримав від  ОСОБА_8 рахунок № 8 ФОП ОСОБА_9 
16 лютого 2016 року об 11:51 годин ОСОБА_7 на виконання раніше досягнутої з ОСОБА_6 домовленості про передачу неправомірної вигоди у розмірі 154 000 гривень за допомогою комп`ютерної програми «Приват24» перерахував з розрахункового рахунку ТОВ «ТК «Дельфа-С», директором якого він являється, 154 000 гривень на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_9 № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк».
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 19 квітня 2019 року  ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від17 лютого 2021 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково. Вирок суду першої інстанції змінив, виключив із мотивувальної частини вироку посилання на недопустимість доказів у провадженні з мотивів інкримінування ОСОБА_6 на стадії досудового розслідування кримінального правопорушення лише за ч. 2 ст. 369-2 КК України. В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор,  посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону  та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду про визнання недопустимими доказами ухвали слідчих суддів апеляційного суду. Крім того, ухвали слідчих суддів апеляційного суду після зняття з них грифу секретності в порядку ст.290 КПК були відкриті стороні захисту. 
Також вказує, що після закінчення повноважень у судді ОСОБА_10 кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було передано судді ОСОБА_11 . Проте суддя в порушення вимог КПК під час підготовчого судового засідання 16.03.2017 року призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акта у кримінальному провадженні за ч.2 ст.369-2 КК України, незважаючи на те, що прокурором у попередньому судовому засіданні обвинувачення було змінено, зокрема було висунуте нове обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України. 
Вбачає, що посилання суду на нерозуміння ОСОБА_6 обвинувачення не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами провадження, а обвинувальний акт за ч.3 ст.368 КК  Українив повному обсязі відповідає вимогам ст.291 цього Кодексу.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримала подану скаргу. 
У письмовому запереченнівиправданий ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни. Просить розглянути провадження без його участі. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час       та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду  Начало формы
 
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.
При перевірці доводів апеляційної скарги прокурора в порядку апеляційної процедури суд апеляційної інстанції, діючи відповідно до вимог кримінального процесуального закону, надав їм належну правову оцінку та навів обґрунтовані мотиви прийнятого рішення, з якими погоджується й колегія суддів Верховного Суду.
Суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду обґрунтовано погодився із висновками місцевого суду, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито ухвал Апеляційного суду Запорізької області від 09 грудня 2015 року, 22 січня 2016 року, 02 лютого 2016 року, 15 лютого 2016 року, якими надано дозволи на проведення аудіо- відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та спостереження за особою (т. 2 а.п.232-243). 
У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, та у випадку оскарження стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4 ст. 17 КПК України, має вирішити питання про їх допустимість.
Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від                     16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Зазначений правовий висновок підтвердила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18, при цьому вказавши, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. 
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, результати контролю за вчиненням злочину слідчий обґрунтував даними, отриманими в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій – аудіо-відеоконтролю від  27 січня 2016 року, 22, 24 та 26 лютого 2016 року,  інформації з транспортних й телекомунікаційних мереж від 27 січня 2016 року, 23 та 25 лютого 2016 року,  даними спостереженнями за особами від 26 січня 2016 року, 23 та 25 лютого 2016 року, які проводилися стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 09 грудня 2015 року, 22 січня 2016 року, 02 лютого 2016 року та 15 лютого 2016 року (т. 2 а.п. 8-116).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором або слідчим після завершення досудового розслідування ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 09 грудня 2015 року, 22 січня 2016, 02 лютого 2016 та 15 лютого 2016 року в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривалися, а були відкриті лише після 09 лютого 2017 року, хоча кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 надійшло до суду 18 травня 2016 року.
При цьому матеріали справи не містять даних про те, що стороною обвинувачення вживались будь-які заходи для розсекречення вказаних ухвал слідчих суддів апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, й про те, щовони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора. 
Окрім того, як наголошує апеляційний суд, прокурор під час апеляційного розгляду зазначив, що дійсно під час досудового розслідування ні ним, ні іншими прокурорами, не вчинялися дії, спрямовані на розсекречення матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД. Така бездіяльність не була зумовлена діями суду чи сторони захисту. Будь-яких причин такої бездіяльності не існувало.
Суд апеляційної інстанції обґрунтованого погодився із висновком суду першої інстанції, що не відкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_6 , викликає обґрунтовані сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості доказів, які містяться в протоколах результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій – аудіо-відеоконтролю та зняття інформації з транспортних й телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_6 , й даними спостереження за особами, а тому визнав такі докази недопустимими.
Також колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо відсутності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законний та обґрунтований вирок та є безумовною підставою для його скасування у зв`язку з тим, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання, яке відбулося 16.03.2017 року, призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акта у кримінальному провадженні за ч.2 ст.369-2 КК України, незважаючи на те, що прокурором у попередньому судовому засіданні обвинувачення було змінено на ч.3 ст.368 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 18 травня 2016 року на підставі обвинувального акту від 17 травня 2016 року кримінальне провадження за                                            № 42015080000000486 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого  за ч.2 ст.369-2 КК України, надійшло до Токмацького районного суду Запорізької області, й в підготовчому судовому засіданні було призначено до судового розгляду на 27 травня 2016 року суддею ОСОБА_10 (т.1 а.п. 17).
В ході судового розгляду прокурором 09 березня 2017 року було змінено обвинувачення ОСОБА_6 з ч.2 ст.369-2 КК Українина ч.3 ст.368 КК Українишляхом складання нового обвинувального акту (т. 3 а.п.19-22).
13 березня 2017 року у зв`язку із закінченням повноважень судді Токмацького районного суду Запорізької області ОСОБА_10 , після повторного автоматизованого розподілу  кримінальне провадження за № 42015080000000486 за обвинуваченням  ОСОБА_6 було передано судді ОСОБА_11 (т. 3 а.п. 27-29). 
Далі суддя ОСОБА_11 під час підготовчого судового засідання 16.03.2017 року призначив судовий розгляд на підставі первинного обвинувального акта у кримінальному провадженні за ч.2 ст.369-2 КК України.
Однак, в судовому засідання, яке відбулося 10 квітня 2017 року, прокурор зачитав як обвинувальний акт від 17 травня 2016 року за  обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, так і змінений обвинувальний акт від 09 березня 2017 року за ч. 3 ст. 368 КК України, й суд надалі продовжив розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 саме за ч. 3 ст. 368 КК України на підставі нового обвинувального акту. 
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за  апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, які здебільшого є аналогічними доводам касаційної скарги прокурора, зокрема щодо відповідності обвинувального акта ст. 291 КПК України, й визнав їх  необґрунтованими, навівши належні й достатні мотиви спростування, з якими погоджується й колегія суддів Верховного Суду. 
Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442, КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                                  ОСОБА_3