Справа № 991/6236/21
Провадження 1-кс/991/6329/21

У Х В А Л А
Іменем України

13 вересня 2021 року м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , детектива ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Києві клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна по кримінальному провадженню № 52020000000000138 від 24.02.2020,

В С Т А Н О В И В:

10.09.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло відповідне клопотання, в якому прокурор прохає накласти арешт на два мобільні телефони та ноутбук, що були вилучені 08.09.2021 під час проведення обшуку нежитлових приміщень № 46, розташованих за адресою: АДРЕСА_1.
Відповідно до матеріалів клопотання, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52020000000000138 від 24.02.2020, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України.
За версією органу досудового розслідування, службові особи АТ «Укрзалізниця» протягом 2016-2020 років створили умови для заволодіння визначеними юридичними особами грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» у вигляді оплати за природний газ для потреб відповідного товариства, без укладення договорів за результатами проведення процедур публічних закупівель.
Створені умови полягали в наданні службовими особами АТ «Укрзалізниця» неправомірних економічних переваг обраним постачальникам газу шляхом позбавлення АТ «Укрзалізниця» права на ефективне та прозоре здійснення публічних закупівель, використання економічних переваг конкурентного середовища та добросовісної конкуренції. Так, користуючись створеними умовами, службові особи АТ «Укрзалізниця» протягом 21.01.2016-20.08.2020 здійснили оплату за поставлений газ ТОВ «Юг-Газ» на суму 1 072 349 371,1 грн. та ТОВ «Скела Терциум» на суму 1 887 933 290,46 грн., всього за 326 479,31 тис. м3 природного газу, який вказані постачальники реалізовували в умовах відсутності будь-якої конкуренції зробивши середню націнку понад 1000 грн. за 1 тис. м3, в результаті чого сума заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» складає понад 326 млн. грн. Крім цього, у листопаді 2019 року АТ «Укрзалізниця» здійснила на користь ТОВ «Укр Газ Ресурс» платіж у розмірі понад 18 мільйонів гривень за природний газ. Проте, ані публічних торгів, ані укладеного договору між сторонами не було.
Водночас органом досудового розслідування встановлено, що протягом 2016 - 2020 років в системі публічних закупівель Prozorro було оголошено процедури закупівель природного газу для потреб АТ «Укрзалізниця»: UA-2016-02-10-000098-c, UA-2016-02-10-000094-c, UA-2016-02-10-000084-c, UA-2016-02-10-000091-c, UA-2016-02-10-000093-c, UA-2016-02-10-000085-c, UA-2016-11-02-000471-с, UA-2016-11-02-000889-a, UA-2016-11-02-000472-с, UA-2016-11-02-000470-с, UA-2016-12-31-000011-a, UA-2016-12-31-000010-a, ua-2016-12-31-000012-a, UA-2017-12-22-002218-b, UA-2017-12-22-001603-a, UA-2017-12-22-002258-b, UA-2017-12-22-001555-a, UA-2019-01-09-001579-c, UA-2019-01-09-001581-c, UA-2019-01-09-000424-b, UA-2019-01-09-001112-a. Втім, жодна із вказаних закупівель не відбулася з причин неналежного змісту документації конкурсних торгів або ненадання роз`яснень учасникам торгів службовими особами АТ «Укрзалізниця» відповідальними за проведення закупівлі.
Вказані дії службових осіб АТ «Укрзалізниця», на переконання органу досудового розслідування, можуть мати ознаки умисного зриву проведення закупівель газу на відкритих конкурсних торгах, наслідком якого стали закупівлі всупереч Закону України «Про публічні закупівлі» протягом 2016-2020 років природного газу без укладення договорів за результатами тендерних процедур.
До того ж, Державною аудиторською службою України в ході проведення аудиту діяльності АТ «Укрзалізниця» виявлено порушення, пов`язані із закупівлею природного газу філією «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» у постачальників ТОВ «Скела Терциум», ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Укр Газ Ресурс» в 2017-2020 роках, що мало наслідком придбання природного газу за цінами, вищими, ніж середньозважені ціни на нерегульованому сегменті ринку та призвело до непродуктивних (зайвих) витрат на суму 185 млн. гривень (без ПДВ).
Таким чином в діях службових осіб АТ «Укрзалізниця» вбачаються ознаки змови на заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» з представниками ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Скела Терциум».
У ході досудового розслідування, 08.09.2021 детективами Національного антикорупційного бюро України, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду, проведено обшук у нежитлових приміщеннях № 46, розташованих на 14 поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_1. За результатами даного обшуку вилучено:
- мобільний телефон Galaxy Note 20, s\n RF8R41XQBPV в чохлі білого кольору;
- мобільний телефон iPhone чорного кольору;
- ноутбук Lenovo YOGA, s/n: MP174FG сірого кольору.
Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 09.09.2021, вищевказані носії інформації визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 52020000000000138.
На підтвердження права власності та користування на вилучені речі, прокурором надано копію протоколу обшуку від 08.09.2021, відповідно до якого і були вилучені два вищезазначені мобільні телефони та ноутбук.
Необхідність накладення арешту прокурором обґрунтовується метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні, оскільки відповідні носії інформації містять та можуть містити відомості, що мають значення для досудового розслідування.
У судовому засіданні представник сторони обвинувачення - детектив Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 , діючи за дорученням прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , клопотання підтримав та додатково пояснив, що мобільний телефон Galaxy Note 20 було вилучено з користування ОСОБА_6 , яка відповідно до матеріалів провадження має відношення до діяльності ТОВ «Юг-Газ». Вказана належність до товариства також підтверджується оглядом вмісту мобільного телефону, в якому наявні контакти інших осіб, що мають відношення до ТОВ «Юг-Газ», а також листуванням, з якого вбачається про надіслання власницею телефону повідомлення з приводу проведення в офісі обшуку та відповіддю на нього щодо необхідності «усе прибрати». Також детективом надано пояснення, що на початку обшуку ОСОБА_6 не надала пароль доступу до мобільного телефону, проте в подальшому, під час обшуку, такий пароль було надано. 
З приводу ж мобільного телефону iPhone та ноутбуку Lenovo детектив зазначив, що вони були віднайдені у кабінеті ОСОБА_7 . Провести огляд та копіювання інформації з даних носіїв інформації не виявилось можливим через наявність на техніці системи логічного захисту та відмови власника техніки надати паролі доступу. З підстав виявлення на одному мобільному телефоні інформації, що має значення для досудового розслідування та ненадання доступу до вмісту іншого телефону та ноутбуку, вказані носії інформації детективами були вилучені та в подальшому визнані речовими доказами. Саме з метою необхідності збереження речових доказів на вилучені речі необхідно накласти арешт.
Представник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_4 у судовому засіданні надала письмові заперечення та додатково пояснила, що по-перше, власницею мобільного телефону було надано добровільний доступ до його вмісту, повідомлено детективам пароль доступу, а тому підстав для його вилучення у детективів не було. У разі необхідності, вони повинні були зробити виключно копію носія інформації та сам матеріальний об`єкт повернути власниці. По-друге, ухвала слідчого судді містила вичерпний перелік відомостей на відшукання яких надавався дозвіл на проведення обшуку. Виявлена у телефоні ОСОБА_8 інформація ніяким чином не стосується таких відомостей та не стосується предмету доказування у кримінальному провадженні. По-трете, детективами НАБУ під час реалізації ухвали на проведення обшуку було порушено допустимі межі проведення обшуку, оскільки ними проведено обшук на робочому місці ОСОБА_8 , яка окремо орендує приміщення серед нежитлових приміщень АДРЕСА_1, не має відношення до ТОВ «Юг-Газ» та не була зазначена в ухвалі суду, якою надано дозвіл на проведення обшуку в робочих кабінетах окремих осіб. На підставі викладеного, у зв`язку з відсутністю правових підстав для накладення арешту, просила відмовити у задоволенні клопотання. 
Представник ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 , у судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив, проте надав письмові заперечення на клопотання сторони обвинувачення з яких вбачається, що сторона захисту заперечує проти накладення арешту на мобільний телефон iPhone та ноутбуку Lenovo з тих підстав, що попередньо, в межах даного кримінального провадження, вже проводилися обшуки у ОСОБА_9 , під час яких у останнього вилучалося майно та на вилучене майно накладено арешт. Дотепер арештоване майно власникові не повернуто. Разом з цим стороною обвинувачення не надано доказів наявності на вилучених носіях інформації відомостей, що стосуються предмета доказування, а тому просив відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна. 
Власник вилученого майна ОСОБА_8 надала до суду письмову заяву про розгляд клопотання без її участі.
Під час розгляду клопотання слідчим суддею здійснюється фіксація за допомогою технічних засобів у відповідності до положень ч. 4 ст. 107 КПК України.

Розглянувши клопотання та додані до нього матеріали, вислухавши позицію учасників судового засідання, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступних висновків:
Відповідно до ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.
Частина 3 ст. 132 КПК України зазначає, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Згідно з вимогами ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Згідно ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
В силу вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів, повинен враховувати:
1) правову підставу для арешту майна;
2) можливість використання майна, як доказу у кримінальному провадженні;
3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;
4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Як вбачається із матеріалів клопотання, детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному 24.02.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000138, в ході якого перевіряються дії службових осіб АТ «Укрзалізниця» у змові з працівниками та представниками суб`єктів господарювання приватної форми власності - ТОВ «Юг-Газ» та ТОВ «Скела Терциум», що призвели до заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» в особливо великому розмірі.
Під час досудового розслідування, 08.09.2021 детективами Національного антикорупційного бюро України, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.09.2021, проведено обшук нежитлових приміщень № 46, розташованих на 14 поверсі будинку за адресою: АДРЕСА_1. За результатами даного обшуку, окрім іншого, виявлено та вилучено:
- мобільний телефон Galaxy Note 20, s\n RF8R41XQBPV в чохлі білого кольору, який перебував у користуванні ОСОБА_8 ;
- мобільний телефон iPhone чорного кольору та ноутбук Lenovo YOGA, s/n: MP174FG сірого кольору, що перебували у користуванні ОСОБА_9 .
Попереднім оглядом мобільного телефону Galaxy Note 20 встановлено, що на ньому наявні контакти представників ТОВ «Юг-газ», а також міститься листування стосовно обшуків в даному товаристві. Оглядом же мобільного телефону iPhone та ноутбуку Lenovo YOGA встановлено, що на них міститься система логічного захисту та володільцем даних пристроїв було відмовлено у наданні паролів, що унеможливило огляд носіїв інформації на місці проведення обшуку. 
У зв`язку з виявленням на одному мобільному телефоні - Galaxy Note 20 відомостей, які мають значення для досудового розслідування, а на інших носіях інформації - телефон iPhone та ноутбук Lenovo - можлива наявність таких відомостей, обидва вилучені мобільні телефони та ноутбук постановою детектива Національного антикорупційного бюро України від 09.09.2021, визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 52020000000000138.
Так, вирішуючи питання про правову підставу для забезпечення кримінального провадження слідчий суддя зазначає, що вилучені носії інформації (мобільний телефон iPhone та ноутбук Lenovo YOGA) визнано речовими доказами у кримінальному провадженні, оскільки вони можуть містити відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, однак доступ до такої інформації обмежений власником, шляхом встановлення системи логічного захисту та прихованням від детективів паролів доступу.
Водночас, враховуючи той факт, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу (ч. 1 ст. 100 КПК України), а досудове розслідування на даний момент триває, по вилученим ноутбуку та мобільному телефону необхідне призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи для подолання системи логічного захисту, що в свою чергу надасть можливість стороні обвинувачення провести огляди вмісту вилучених носіїв інформації, слідчий суддя вважає, що такий захід забезпечення кримінального провадження, як арешт, є доцільним та обґрунтованим на цій стадії кримінального провадження.
Потреби досудового розслідування виправдовують арешт майна, як втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Крім того, зважаючи на розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, слідчий суддя виходить з того, що критерії розумності та співрозмірності є оціночними поняттями та визначаються на розсуд слідчого судді. Відповідно до статті 1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися, зокрема, на умовах, передбачених законом. При цьому, обмеження права власності має переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є пропорційними меті (Beyeler проти Італії (Рішення Великої Палати від 5 січня 2000 року, заява № 33202/96, параграф 107). При цьому, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечувати «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи (серед інших, James та інші проти Сполученого Королівства (Рішення від 21 лютого 1986 року, заява № 8793/79, параграф 50).
Дослідивши матеріали клопотання, слідчим суддею не встановлено негативних наслідків та обмежень застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження про який просить прокурор. Враховуючи наведене, слідчий суддя вважає за можливе накласти арешт шляхом заборони власникові майна вчинювати дії щодо його відчуження, розпорядження та користування ним, а тому клопотання прокурора в частині арешту мобільного телефону iPhone та ноутбук Lenovo YOGA підлягає задоволенню.
З приводу заперечення адвоката ОСОБА_10 щодо накладення арешту на вищевказані носії інформації з підстав попередніх обшуків у власника такого майна, вилученням інших носіїв інформації та накладенням на них арешту слідчий суддя зазначає, що дані заперечення не стосуються неможливості застосування заходу забезпечення кримінального провадження та відсутності такої необхідності, а тому відхиляються як такі, що не ґрунтуються на приписах законодавства. 

Поряд з наведеним, з приводу накладення арешту на мобільний телефон Galaxy Note 20, вилучений у ОСОБА_8 , слідчий суддя зазначає наступне
Частиною 7 статті 236 КПК України передбачено, що право слідчого, прокурора при проведенні обшуку проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.
Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
У пункті 167 рішення Європейського суду з прав людини у справі «East/West Alliance Limited» проти України» зазначено: «Суд наголошує на тому, що перша та найбільш важлива вимога ст. 1 Першого протоколу та конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинне бути законним (справа «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні конвенції передбачає дотримання відповідних положень національного законодавства та принципу верховенства права, що включає свободу від свавілля.
Як вбачається із досліджених матеріалів справи та не заперечувалось детективом у судовому засіданні, під час проведення обшуку, доступ до мобільного терміналу системи зв`язку - мобільного телефону Galaxy Note 20, ні власницею, ні адвокатами не обмежувався, власницею було добровільно надано мобільний телефон для огляду, що надавало змогу детективам безперешкодно скопіювати інформацію, яка у ньому міститься без вилучення самого носія.
Крім того, у даному випадку слідчий суддя розмежовує, що метою проведення обшуку було відшукання саме «інформації», а не «носія інформації». Предметом доказування у кримінальному провадженні № 52020000000000138 від 24.02.2020, є факт заволодіння грошовими коштами АТ «Укрзалізниця» під час закупівлі природного газу для потреб відповідного товариства. Відповідно не можна вважати, що саме вилучений мобільний телефон є безпосереднім знаряддям злочину. У даному випадку орган досудового розслідування цікавила лише інформація, що на ньому міститься, яка добровільно надавалась власницею для огляду, а отже і для копіювання у разі виявлення органом досудового розслідування зацікавленості у ній. Таким чином слідчий суддя приходить до висновку про відсутність правової підстави для вилучення під час проведеного обшуку мобільного телефону Galaxy Note 20, що призвело до надмірного втручання у право власності ОСОБА_8 .
Також слідчий суддя звертає увагу, що під час судового засідання детективом не надано аргументованих доводів стосовно того, що контактні номери телефонів працівників ТОВ «Юг-Газ», які знаходяться у телефонній книжці даного мобільного телефону, а також листування стосовно можливого проведення обшуку є тими відомостями, які стосуються безпосередньо предмету доказування у даному кримінальному провадженні та можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування. З огляду на викладене слідчий суддя приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено відповідності вилученого мобільного телефону ознакам ст. 98 КПК України, що в свою чергу ставить під об`єктивний сумнів необхідність обмеження права власності на відповідну річь шляхом накладення на неї арешту.
Поряд з вищевикладеним слідчий суддя також звертає увагу, що ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.09.2021 у справі № 991/5973/21, детективам Національного антикорупційного бюро України надавалося право на проведення обшуку нежитлових приміщень № 46, розташованих на 14 поверсі будівлі по АДРЕСА_1 , які займають виключно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
У сукупності вищевикладеного, враховуючи недоведеність можливості використання інформації з мобільного телефону Galaxy Note 20, як доказу у даному кримінальному провадженні та наявної можливості у детективів безперешкодно скопіювати вміст переписки, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання прокурора в частині арешту мобільного телефону Galaxy Note 20 задоволенню не підлягає. 
Підсумовуючи вищенаведене, з метою забезпечення дієвості кримінального провадження та забезпечення збереження речових доказів, та водночас охорони права власності, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання прокурора підлягає частковому задоволенню. 
Керуючись ст.ст. 110, 131-132, 170-175, 309 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В:

Клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна по кримінальному провадженню № 52020000000000138 від 24.02.2020 - задовольнити частково.

Накласти арешт, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування, на майно, яке було вилучено 08.09.2021 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме:
- мобільний телефон iPhone чорного кольору та ноутбук Lenovo YOGA, s/n: MP174FG сірого кольору, які перебували у користування ОСОБА_9 .

Ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором.

Ухвала може бути оскаржена протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Слідчий суддя   ОСОБА_1