22-ц/804/1887/21 
                                                                                265/6537/20 

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

08 липня 2021 року                                                                                          м. Маріуполь

Єдиний унікальний номер 265/6537/20
Номер провадження 22-ц/804/1887/21

Донецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач), Баркова В.М., Биліни Т.І., 

сторони:
позивач –   Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі»   
відповідач – ОСОБА_1 
відповідач – ОСОБА_2                       
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_3    
на рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 травня  2021 року, у складі судді Адамової Т.С., повний текст рішення виготовлений 14 травня 2021 року, 
у справі за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі»  
до  ОСОБА_1 , ОСОБА_2                       
про стягнення вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією,

В с т а н о в и в:
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
12 жовтня 2020 року Акціонерне товариство «ДТЕК Донецькі електромережі» (далі – АТ «ДТЕК Донецькі електромережі») в особі представника Колодка В.В. звернулося до суду з даним позовом до ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 , в якому просило стягнути з відповідачів заборгованість за спожиту, але не враховану приладом обліку електричну енергію в сумі 64535,14 грн, а також судовий збір 2102 грн.
            В мотивування позову АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» зазначило,  що 14 травня 2018 року представниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» при перевірці виконання вимог Закону України «Про ринок електричної енергії» за місцем проживання відповідачів за адресою по АДРЕСА_1 , було виявлено порушення  споживачами Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), що виразилося у самовільному підключенні електроустановок до мережі ОСР, виявити яке представники ОСР при проведенні контрольного огляду не мали можливості, а  саме змонтована прихована електропроводка із перемикачем, місце самовільного підключення – до обліковий запобіжник у щиті обліку. За даним фактом складено акт № 218849 від 14 травня 2018 року про порушення відповідачами правил користування електричною енергією для населення. Відповідачі були присутні при складанні вказаного акту, отримали другий екземпляр акту. 06 червня 2018 року було проведено засідання комісії АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», на якому відповідно до п. 8.4 ПРРЕЕ  на підставі зазначеного Акту про порушення ПРРЕЕ споживачам ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був здійснений розрахунок вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 82963,54 гривень. Рахунок на вказану суму та протокол енергопостачальника з розгляду актів про порушення надіслано відповідачам рекомендованим листом. На теперішній час сума вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем правил роздрібного  ринку електричної енергії сплачена частково у розмірі 18428,40 гривень, залишок суми за актом у розмірі 64535,14 гривень відповідачами не сплачено, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з вказаним позовом. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 травня 2021 року позовні вимоги  АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про стягнення вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь АТ «ДТЕК Донецькі електромережі»  вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією, у розмірі 64535,14 грн: по 32267,57 грн з кожного.
Стягнуто з відповідачів на користь АТ «ДТЕК «Донецькі електромережі»  витрати з оплати судового збору у розмірі 2102 гривни: по 1051 гривень з кожного.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі є споживачами електричної енергії за адресою: АДРЕСА_1 . 14 травня 2018 року в квартирі відповідачів представниками позивача під час проведення технічної перевірки виявлено та зафіксовано місце  самовільного підключення відповідачами,  в ході якої довелось використати спеціальне приладдя. Доказів, які б спростовували обставини, викладені в акті № 218849 від 14 травня 2018 року відповідачами в судовому засіданні надано не було.
Суд, застосовуючи правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 14 січня 2020 року по справі № 910/17955/17  виходив з того, що акт № 218849 від 14 травня 2018 року є доказом порушення відповідачами ПРРЕЕ.
Враховуючи, що споживання не облікованої електричної енергії відповідачами виявити представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, суд погодився із правильністю проведеного представниками позивача розрахунку за Методикою, а саме за п. 3.5 Методики визначення  обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, відповідно до якої в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у пп. 6 п. 3.1 Методики, добовий обсяг споживання електричної енергії W доб.с.п. (кВт•год) через проводи, якими здійснене самовільне підключення або підключення поза приладом обліку, визначається за формулою (2.7) Методики.
За встановлених  фактів на підставі сукупності зібраних по справі доказів, суд вважав доведеним, що у діях відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мається порушення ПРРЕЕ внаслідок без облікового використання відповідачами електричної енергії через самовільне підключення до електричних мереж, що не є власністю позивача, шляхом монтування прихованої електропроводки, що виявити представники позивача не мали можливості під час проведення контрольного огляду.
Оскільки факт порушення відповідачами ПРРЕЕ встановлений судом, процедура виявлення такого порушення, його усунення та розгляду акту № 218849 року була дотримана представниками АТ «ДТЕК Донецькі електромережі», суд дійшов висновку про те, що в судовому засіданні було підтверджено правильність проведених нарахувань відповідачам боргу з приводу споживання ними без обліку електроенергії.
Дії відповідачів щодо часткової сплати нарахованої суми за актом розцінені судом  як визнання ними факту порушення та нарахованої суми. 
При цьому доводи відповідачів, що вони не здійснювали жодних несанкціонованих підключень до електромережі позивача, суд відхилив, оскільки вказане не підтверджується матеріалами справи, та відповідно до статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Власність зобов`язує. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства. Отже, власник має дбати про своє майно та несе відповідальність за шкоду, спричинену іншим власникам внаслідок використання своєї власності.
Оскільки акт про порушення ПКЕЕ від 14 травня 2018 року за № 218849 та рішення комісії позивача від 06 червня 2018 року, оформлене протоколом з розгляду акту пропорушення ПКЕЕ не оскаржувались, право на оскарження якого передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ, та не є скасованими, суд дійшов висновку що вони є доказами порушення відповідачами правил користування електричною енергією.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

14 червня 2021 року  відповідач ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими,  неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовної заяви, стягнути з позивача судовий збір понесений у зв`язку з поданням апеляційної скарги. 

Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції

Протоколом автоматичного розподілу судової справи між суддями від 15 червня 2021 року визначено склад колегії суддів: головуючий судді (суддя-доповідач) Ткаченко Т.Б., Барков В.М., Биліна Т.І.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 22 червня 2021 року  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_3 на рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 травня 2021 року.
Ухвалою Донецького апеляційного суду  від 25  червня 2021 року справу за позовом  Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

            Зокрема зазначив, що Акт про порушення № 218849 від 14 травня 2018 року не відповідає вимогам достовірності  та достатності доказів, є недійсний, так як не відповідає вимогам Правилам роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312, містить значну кількість  істотних недоліків, які унеможливлюють підтвердження факту скоєння правопорушення, визначення виду  правопорушення та обсягу  спричинених збитків.
           В Акті про порушення№ 218849  зазначено про самовільне підключення електроустановок до електричної мережи, яка не є власністю енергопостачальника без посилання на відповідні пункти Правил та в суді позивачем не доведений цей факт.
           За схемою із зазначенням межі балансової належності, яка міститься в Акті вбачається, що до точки прибору обліку – це внутрішньобудинкова мережа, після прибору обліку – мережа споживача. Тому, якщо підключення відбулось за щитом обліку, тобто дообліковий дріт, то це внутрішньобудинкова мережа, але  судом не встановлено до чиєї власності належить ця внутрішньобудинкова мережа.
           В розрахунку збитків за цим Актом зазначено вид порушення: пп.5.3.1. – самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів  або електропроводки  до електричній мережі енергопостачальника (власника мережі) з порушенням схеми обліку, що суперечить змісту виявленого правопорушення в Акті про порушення.
            Суд не надав належної оцінки тим обставинам, що відомості зазначені в Акті не збігаються з відомостями  в Акті про усунення порушень, оскільки в ньому зазначено  про поновлення схеми обліку, демонтаж фазного проводу безоблікового підключення, тоді як в Акті про порушення зафіксовано про змонтовану приховану проводку з перемикачем (фазний), який відмикає електролічильник від навантаження та на схемі також  відображено наявність перемикача. 
             Належним чином не доведені обставини щодо прихованості проводки. Допитані свідки повідомили про демонтаж проводу з автоматом без зняття щитка, що свідчить про те, що дріт не був прихований.
            Суперечить п.1.1.2 ПРРЕЕ та не відповідає дійсності той факт, що контролери перевіряють тільки показання приладу обліку,  оскільки вони здійснюють контрольний огляд засобу обліку також з метою виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або  часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів. 
              Суд не дав належної оцінки  поясненням свідків з боку позивача, які пояснили, що порушення виявлено не спеціальними засобами, про які зазначається в Акті, а в результаті відключення перемикача було виявлено, що диск прибору обліку обертається, електроенергія споживається, проте лічильником не враховується. Такі обставини міг виявити будь-який контролер при перевірці. Використання спеціальних засобів для цього не потребувалось.
             В Акті про порушення на порушення умов п.8.2.5 Правил не зазначені всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, а саме не зазначений тип проводу, що унеможливлює визначення показника перерізу дроту, а штангельциркулем не можливо визначити переріз гнучкого многожильного дроту, що підтвердив свідок  ОСОБА_4 ; не зазначений струм споживання, а в розрахунку збитків за актом № 218849 вказана сила струму 32А та невідомо, звідки взялася ця величина, якщо в акті вона не зазначена; не заповненими залишись  графи в таблиці п.3 Акту про порушення щодо точки на схемі, де було вилучено зразок проводу (кабелю) та номеру пломби, якою опломбовано пакет з проводом (кабелем); в п.6 Акту про порушення  щодо схеми обліку електричної енергії підкреслено «відновлено» та «Не відновлено», що можна трактувати неоднозначно та є порушенням ПКЕЕ.
             Суд залишив поза увагою той факт, що Акт про порушення  має виправлення, а саме зображена в Акті про порушення схема  містить виправлення - закреслений прямокутник, що недопустимо згідно Правил, та не вказано місце знаходження автомату- вимикача, хоча повинно бути зазначено.
             Не є законним і висновок суду про те, що у зв`язку з тим, що відповідачі не оскаржили в 10-денний строк рішення комісії від 06 червня 2018 року, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення, тому цей протокол та розрахунок збитків за Актом про порушення є законними доказами, оскільки зроблений судом на порушення п.3 ч.3 ст.175 ЦПК України щодо обґрунтованості розрахунку сум, що стягуються, статті 81 ЦПК України щодо обов`язку кожної сторони довести ті  обставини, на які  вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень. 
            Суд при винесенні рішення задовольнив вочевидь помилково здійснений розрахунок із некоректними вихідними даними, оскільки невідомо відкіля зазначена сила струму в розрахунку 32А, та в акті не зазначений тип дроту.  Не відповідає обставинам справи і пояснення представника позивача щодо визначення сили струму відповідно до пункту 1.3.5 Правил улаштування електроустановок (ПУЕ), оскільки в ньому зазначено допустимий тривалий струм для проводів  з алюмінієвими жилами із гумовою та полівінілхлоридною ізоляцією, тоді як виходячи з акту про порушення матеріал проводу у відповідачів – мідь з перерізом 4 мм.
            До того, щоб взяти необхідний показник струму за перерізом 4 мм необхідно знати тип проводу, щоб встановити скільки жил покладено в одній  трубі. Свідки з боку позивача не змогли дати відповідь на це питання, тоді як допитані в якості свідків відповідачі надали пояснення, що у них багатожильні  мідні дроти, що виключає можливість застосувати показник 32 А, як для монолітного проводу.
              Виявлене порушення ПКЕЕН кваліфіковане за пп.5 п.3.1.  Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕУ № 562, тому позивач неправомірно здійснив розрахунок збитків за трирічним терміном, оскільки повинен був застосувати пп. «б» п.3.3. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною, затвердженою постановою НКРЕУ № 562, що регулює нарахування у випадку під`єднання до мережі енергопостачальника з порушенням схеми обліку, і передбачає період розрахунку не більше сумарної кількості днів  за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.
            Суд дійшов неправильного висновку про те, що часткова сплата боргу відповідачами є визнанням ними боргу, оскільки  вони частково сплатили в рахунок погашення збитків, розрахованих на підставі акту,  виключно з метою запобігання відключення їх квартири від електромережі, про що вони попереджені в протоколі засідання комісії РЕМ № 1527 від 06 червня 2018 року.

Відзив на апеляційну скаргу

Позивач АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» не скористався своїм право  відповідно до статті 360 ЦПК України на подання  відзиву на апеляційну скаргу.

Процедура розгляду справи апеляційним судом
Враховуючи положення частини 13 статті 7, частини 4 статті 274, частини 1 статті 368  ЦПК України, розгляд даної справи в силу частин 4, 6 статті 19, частини 1 статті 369 ЦПК України, здійснюється в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є споживачами електричної енергії за адресою: АДРЕСА_1 ,  що підтверджується інформацією з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відповідно до якої власником квартири АДРЕСА_2 є ОСОБА_1 , та довідкою про зареєстроване місце проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .
            14 травня 2018 року трьома представниками позивача в квартирі АДРЕСА_2 за участю споживачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було зафіксовано порушення відповідачами ПРРЕЕ, а саме: самовільне підключення до електричної мережі, яка не є власністю енергопостачальника. Місце самовільного підключення – до обліковий запобіжник у щиті обліку, що зафіксовано в акті № 218849 від 14 травня 2018 року. Додатково у акті зазначено, що з метою виявлення порушення використовувались спеціальні технічні засоби: двополюсний покажчик напруги, індикатор магнітного поля.
  Відповідно до повідомлення від 14 червня 2018 року та квитанції про необхідність сплатити 82963,54 гривень відповідачам представниками позивача було надіслано протокольне рішення комісії від 06.06.2018 року та розрахунок нарахованої суми боргу за без облікове використання електроенергії.
Відповідачами допущено порушення ПКЕЕН, визначене підпунктом 6 пункту 3.1 Методики.
Самовільне підключення було виявлене за щитом обліку, а саме після точки кріплення проводів лінії електропередачі  до перших ізоляторів на будівлі споживача, тобто до мережі, яка не є власністю енергопостачальника.
Відповідачами частково було сплачено суму штрафу, нараховану за актом про порушення № 218849: 02 серпня 2018 року  у розмірі 16590,78 гривень та 27 вересня 2018 року у розмірі 1843,86 гривень.

Мотивувальна частина
          
           Позиція Донецького апеляційного суду
           Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
             Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до висновку про задоволення апеляційної скарги частково, а рішення суду -  скасування, з ухваленням нового рішення, виходячи з наступного.

Мотиви, з яких виходить Донецький апеляційний суд, та застосовані норми права

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій відповідає вказаним вимогам закону.

Судове рішення зазначеним вимогам  повністю не відповідає.

            Правовідносини з постачання фізичним особам електричної енергії регулюються статтею 714 ЦК України, статтями 57-61, 77 Закону України  від 13 квітня 2017 року № 2019-VІІІ «Про ринок електричної енергії», «Правилами роздрібного ринку електричної енергії», затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин)  (далі – ПРРЕЕ), «Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 4 травня 2006 року № 562 (чинною на час виникнення спірних правовідносин) (далі – Методика).
  Відповідно до статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, в тому числі споживачі, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

  За положеннями підпункту 5.5.5. пункту 5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати без облікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення без облікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

            Підпунктами 8.2.4. – 8.2.7  пункту 8.2. ПРРЕЕ передбачено, що в разі виявлення представниками оператора системи самовільних підключень до електричних мереж, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням. На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Аналогічні положення визначені у пункті 48 Правил користування електричної енергії для  населення, затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 року № 1357, які були чинними на час складання Акту про порушення ПКЕЕН та  втратили чинність згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 20 червня 2018 року N 502 з 26 червня 2018 року (далі – ПКЕЕН). 

            Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Акту про порушення (ПКЕЕН) № 218849  від  14 травня 2018 року (далі – Акт про порушення ПКЕЕН) представниками позивача в квартирі АДРЕСА_2 за участю споживачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , було зафіксовано порушення відповідачами ПКЕЕН, а саме: самовільне підключення до електричної мережі, яка не є власністю енергопостачальника, виявити представником постачальника  електроенергії під час проведення контрольного огляду  приладу обліку не мали можливості: змонтована скрита проводка з перемикачем (фазний), який вимикає електролічильник від навантаження. При відключенні перемикача диск лічильника не обертається, але струмоприймачі працюють, електроенергія споживається, електролічильником  не рахується. Місце самовільного підключення – до обліковий запобіжник у щиті обліку (а.с. 6-7).

             При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в акті  на ділянці самовільного підключення вказаний матеріал дроту – мідь, проте тип проводу не зазначений, та не зазначений  такий показник, як струм споживання,  а саме таблиця пункту 3 Акту про порушення з цього приводу не містить вказаних відомостей.  

          Зазначене порушення було усунуто працівниками позивача, про що складено Акт перевірки усунення порушень «Правил користування електричною енергією для населення»  від 14 травня 2018 року (а.с.8).  

Згідно з пунктом 53 ПКЕЕН, пункту 4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 4 травня 2006 року № 562 (чинною на час виникнення спірних правовідносин) (далі – Методика) у разі виявлення представником енергопостачальника порушення споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, складається акт, який підписується представником енергопостачальника та споживачем; один примірник акта вручається споживачу, другий залишається у енергопостачальника; споживач має право внести до акта свої зауваження; факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом  порушень споживачем вимог ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.
           Зважаючи на предмет позову, визначальним у ньому є саме доведеність факту порушення ПРРЕЕ споживачем.
              В межах даного предмета спору доказуванню підлягали обставини пов`язані з конкретним порушенням ПРРЕЕ, дослідженню і оцінці підлягали такі докази, зокрема як: акт порушення, протокол засідання комісії, розрахунок суми збитків, повідомлення про оплату по акту про порушення.
              Саме дотримання умов та порядку складання акту про порушення відповідно до вищезазначених ПКЕЕН може бути належною підставою для прийняття рішення про притягнення особи, яка порушила Правила, до відповідальності, оскільки відповідно до пункту 3.1. Методики, ця Методика  застосовується  на підставі  акту про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН.

              За вимогами статті 12 ЦПК України  цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.  Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
У відповідності з  вимогами статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Відповідно до статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.  Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
За вимогами статті 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
За положеннями частини 6  статті 81 ЦПК України, доказування не може  ґрунтуватися на  припущеннях.
Стаття  89 ЦПК України визначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
              За пунктом 3.1 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН в разі виявлення порушень ПКЕЕН, зокрема: самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника або іншого споживача (власника мереж) з порушенням схеми обліку (підпункт 5 пункту 3.1);  самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника (підпункт 6 пункту 3.1).
            Згідно з пунктом 3.3 Методики розрахунок вартості не облікованої електричної енергії здійснюється за кількістю днів у разі, якщо споживач установив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання не облікованої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, споживачу робиться перерахунок за спожиту електричну енергію з дати останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (якщо технічна перевірка в період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась) чи набуття прав власності на об`єкт (приміщення), але не більше ніж за три роки.
            Відповідно до п. 3.5 вказаної Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 3.1 цієї глави у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, та порушень, зазначених у підпунктах 5, 6 пункту 3.1 Методики, добовий обсяг споживання електричної енергії W (кВт.год) через проводи, якими здійснене самовільне підключення або підключення поза приладом обліку, визначається за формулою (2.7) Методики. Час використання самовільного підключення протягом доби приймається рівним 8 год.
            Акт про порушення був розглянутий на засіданні комісії РЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕН, що підтверджується протоколом  № 1527 від 6 червня 2018 року (а.с.10).
            З цього протоколу  вбачається, що комісія розглянув акт № 218849 від 14 травня 2018 року -  скрита  проводка з перемикачем,  дійшла до висновку, що акт складений  відповідно до вимог п.53 ПКЕЕН,  та вирішила розрахунок суми  недооблікованої електроенергії визначити відповідно ПКЕЕН, п.3.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. 
            Комісією прийнято рішення: нарахувати 82963,54 грн.; розрахунок провести за період з 14 травня 2015 року по 14 травня 2018 року згідно ф. 2.7 Методики. Сума = потужність ( 50,69 кВт )* тариф (0,9 грн)* години (8)* дні (1096)= 12963,54 грн. Перший внесок 1,68  0,714  0,57 грн. 
             Споживач  розрахунок та протокол отримав, про відключення  електроенергії згідно п.35 ППЕЕН попереджений.

           Відповідно до формули 2.7., яка визначена в п.2.6. Методики, та яка застосована позивачем для розрахунку суми збитків, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п. =  P с.п. *  t  вик.с.п., де P с.п. – потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулою у разі підключення до однієї фази P с.п.  = І *  U ном.фаз *  cos(fi) , де І – сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати  згідно з главою 1,3 Правил улаштування електроустановок (далі – ПУЕ), А.

             З розрахунку збитків за актом «Акт про порушення ПКЕЕН № 218849 від 14 травня 2018 року, особовий рахунок 773-80, ОСОБА_1 (а.с.9) вбачається, що нарахування збитків проведено за пп. 5 п.3.1. Самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до ел.мережі енергопостачальника (володільця мережі) з порушенням схеми обліку. Формула розрахунку: К = кільк годин * потужність (напруга * струм) * cos(Fi)  * Кільк.фаз = 8 * 7.04 * 0,90 * 1 = 50.69 . Кількість фаз = 1; cos(Fi) = 0,90; сила струму = 32 А, яка застосована  при визначенні потужності самовільного підключення та добового обсягу споживання електричної енергії. 

            В таблиці 1.3.4 ПУЕ – допустимий тривалий струм для проводів і шнурів з мідними жилами із гумовою та полівінілхлоридною ізоляцією  наведені дані струму  А, для проводів, прокладених в одній трубі з перерізом струмовідної жили  4,0 мм. 
            При цьому зазначена таблиця містить відомості  струму відповідно до типу проводу, а саме залежно типу проводу: двох одножильних, трьох одножильних, чотирьох одножильних, одного двожильного, одного трижильного, відповідно: 38, 35, 30, 32, 27 А, отже в таблиці зазначені різні сили струму для різних типів проводу.

            Пояснення  в суді представника відповідача ОСОБА_1   щодо виконання в квартирі відповідачів електропроводки з використанням багатожильного мідного проводу, а не монолітного проводу, не були спростовані позивачем під час розгляду справи  судом першої інстанції. 
            Відповідно до пояснень представника позивача  такий показник був взятий з таблиці 1.3.5 ПУЕ. 
            При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в таблиці 1.3.5 ПУЕ наведені дані допустимого струму для проводів з алюмінієвими жилами із гумовою та полівінілхлоридною ізоляцією.  Проте, виходячи з Акту про порушення матеріал проводу в квартирі відповідачів – мідь.

            Допитані в суді в якості свідків майстер ОСОБА_5 ,  електромонтер ОСОБА_6 , електромонтер ОСОБА_7 , які проводили перевірку виконання  ПКЕЕН в квартирі відповідачів, не змогли пояснити щодо типу проводки в квартирі останніх (а.с.84 -89).
             При цьому  свідок ОСОБА_7   пояснив, що переріз гнучкого багатожильного проводу не вимірюється штангель циркулем, а  визначається  за спеціальною формулою виходячи із вихідних даних, а саме перерізу кожної жили проводу, їх кількості та відповідного коефіцієнту. 

             Оскільки Акт про порушення не містить даних щодо типу проводу  та струму споживання, який використовується для  визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, а ПУЕ містять декілька даних допустимого тривалого струму для проводів і шнурів з мідними жилами, а саме залежно від типу проводу, колегія суддів дійшла висновку, що розрахунок вартості недорахованої енергії виконаний на підставі некоректних вихідних даних, а відтак погодитися з його правомірністю неможливо.

                Суд першої інстанції, на порушення вимог статті 89 ЦПК України, не дав належної оцінки  розрахунку  збитків за  актом «Акт про порушення ПКЕЕН» № 218849 від 14 травня 2018 року  та рішенню про нарахування відповідачам збитків у розмірі 82963,54 грн, оформленому  протоколом  засідання комісії РЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕН, та дійшов помилкового висновку щодо правильності проведеного із некоректними вихідними даними розрахунку  збитків.  

            З огляду на наведене вище, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено розмір заподіяних відповідачами збитків, який за відрахуванням сплачених останніми 18434,64 грн (а.с.50, 51) становить 64535,14 грн (82963,54 грн - 18434,64 грн). А тому у суду першої інстанції не будо підстав для стягнення з відповідачів розрахованої позивачем суми збитків.

            Надходячи зазначеного висновку, колегія суддів не погоджується з висновком суду  про те, що оскільки відповідачі не оскаржили акт про порушення ПКЕЕ  від  14 травня 2018 року за № 218849 та рішення комісії  позивача від 06 червня 2018 року, оформлене протоколом з розгляду Акта про порушення,  та не є скасованими, тому є доказами  порушення  відповідачами правил користування електричною енергією, що за посиланням суду підтверджується правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 14 січня 2020 року по справі № 910/17955/17.

            Такий висновок  зроблений судом у порушення норм ЦПК України щодо обґрунтованості, тобто підтвердження  належними доказами розрахунку сум збитків, а також щодо обов`язку кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу свої вимог  або заперечень. 

    Однак, Велика Палата Верховного Суду висловила правову позицію  про те, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача  лише у наведеній постанові (п.81), тоді як Акт про порушення складений представниками позивача 14 травня 2018 року, а рішення за актом  прийнято 06 червня 2018 року. 
    При цьому, Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відступу від висновків, зроблених у справі № 522/12901/17-ц  про те, що акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією такого порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання цих Правил, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ (із наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору), зокрема, щодо відшкодування матеріальних збитків, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта.
            Отже, під час вирішення спору про стягнення з відповідачів вартості необлікованої електроенергії у разі незгоди останніх з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електроенергії, суд зобов`язаний  був дати Акту про порушення належну оцінку, а відповідачі не позбавлені права доводити його неправомірність, а також недійсність рішення комісії про  визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості під час вирішення спору про стяґнення постачальником електричної енергії заподіяних збитків у разі без облікованого споживання електроенергії споживачами.  
            Не можна погодитися і з висновком суду про те, що  часткова сплата відповідачами  нарахованої суми за актом  свідчить про визнання відповідачами нарахованої суми збитків.
            Допитані в суді в якості свідків відповідачі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 повідомили, що сплачена ними сума в рахунок погашення збитків, розрахованих на підставі Акту про порушення виключно з метою запобігання відключення  їх квартири від електромережі, які поступали від представників позивача.
             Зазначені пояснення щодо відключення квартири відповідачів від електромережі  підтверджуються відомостями протоколу засідання комісії РЕМ № 1527 від 06 червня 2018 року та передбачено пунктом 35 ПКЕЕН.
               Щодо судового збору
            
             Відповідно до частини 1 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
З матеріалів  справи вбачається, що відповідач ОСОБА_1 за подачу апеляційної скарги сплатив 3153 грн (а.с. 106). 
Оскільки апеляційна ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_3 щодо скасування рішення і ухвалення нового про відмову у задоволенні позову підлягає задоволенню, з позивача  АТ «ДТЕК Донецькі електромережі» підлягає стягненню на користь відповідача ОСОБА_1 понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 3153 грн.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно з частиною 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи ті обставини, що позивачем не доведений обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, рішення суду підлягає   скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову. Оскільки при ухваленні рішення судом неправильно застосовані норми матеріального права, рішення суду підлягає скасуванню повністю.  

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскільки не можна погодитися з доводами апеляційної скарги щодо відсутності факту самовільного підключення електроустановок до електричної мережи, яка не є власністю енергопостачальника.

Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

П о с т а н о в и в:
             Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_3   задовольнити частково. 
Рішення Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 травня  2021 року скасувати повністю та ухвалити нове рішення.
             У задоволенні позову Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі»  до  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, відмовити.
              Стягнути з Акціонерного товариства «ДТЕК Донецькі електромережі» (ЄДРПОУ 00131268, місцезнаходження: 84302, м. Краматорськ Донецької області, вул. Комерційна, 8) на користь  ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції у розмірі 3153 гривні.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений 12 липня 2021 року.

Судді:                                                                                             Т.Б.Ткаченко

           В.М.Барков 

                                                                                                                                              Т.І.Биліна