ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року	Львів	Справа № 500/839/21 пров. № А/857/12305/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                                  Пліша М.А.,
суддів                                                                       Ніколіна В.В., Гінди О.М.,
за участю секретаря судового засідання                    Юник А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 травня 2021 року (головуючий суддя Баранюк А.З., м. Тернопіль, повний текст складено 26.05.2021) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тернопільської міської ради про визнання протиправним та нечинним рішення від 18.11.2020 за № 8/1/13,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Тернопільської міської ради про визнання протиправним та нечинним рішення від 18.11.2020 за № 8/1/13 «Про регламент Тернопільської міської ради VIII скликання».  
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду  від 21 травня 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Зобов`язано Тернопільську міську раду у встановленому порядку повторно розглянути депутатське звернення від 08 грудня 2020 року № 2-С.
Додатковим рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду  від 26 травня 2021 року стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Тернопільської міської ради на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 00 коп.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, то просить рішення Тернопільського окружного адміністративного суду  від 21 травня 2021 року в частині часткового задоволення позову скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
В апеляційній скарзі зазначає, що 18.11.2020 відбулася перша сесія восьмого скликання Тернопільської ради, на якій було прийнято рішення №8/1/13 «Про Регламент Тернопільської міської ради VIII скликання».
Усупереч нормам ч. 11 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ч.3 ст.15 Закону України «Про доступ до публічної інформації», п.4.3 ст.4, п.30.2 та п.30.14 ст.30 Регламенту Тернопільської міської ради сьомого скликання, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради №7/2/152 від 24.11.2015, який був чинним на підставі ч. 15 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», проект оспорюваного рішення Тернопільської міської ради було оприлюднено на офіційному сайті Тернопільської міської ради у спеціальному розділі «Проекти рішень сесії (2018-2020)» 17.11.2020, тобто з порушенням встановлених законодавством України та Регламентом Тернопільської міської ради сьомого скликання, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради №7/2/152, строків оприлюднення проектів рішень - лише за один день до дати їхнього розгляду, а не пізніш як за 10 робочих днів до дати їх розгляду.
Регламент, що затверджений оспорюваним рішенням має великий обсяг та містить 51 статтю, ознайомлення та вивчення яких для вирішення питання щодо голосування за чи проти його затвердження, підготовки зауважень до нього потребували часу. Однієї доби було явно недостатньо для цього.
18.11.2020 на сесії, ОСОБА_1 , під час свого виступу, звертав увагу міського голови та депутатів щодо наявних порушень в процедурі оприлюднення оскаржуваного рішення, проте, такі зауваження були відхилено, у результаті чого прийнято Регламент, положення якого не відповідають нормам Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про статус депутатів місцевих рад».
Беручи до уваги вищенаведені норми Тернопільський окружний адміністративний суд погодився із позицією ОСОБА_1 та дійшов вірного висновку щодо порушення Тернопільською міською радою встановлених строків оприлюднення проектів рішень.
Саме по собі порушення порядку оприлюднення проекту рішення може бути підставою для скасування такого рішення, за наявності доказів, які б свідчили про те, що прийняте рішення є протиправним або порушує законні права і інтереси позивача.
В силу частини десятої статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції України або Законам України визнаються незаконними в судовому порядку.
У підтвердження протиправності, порушення права ОСОБА_1 та незаконності норм Регламенту, затвердженого оскаржуваним рішенням, скаржником наведено положення п.2 статті 8 Регламенту, пп.3 п.8 статті 24 Регламенту, п.6 статті 31 Регламенту, що:
обмежують права депутатів об`єднуватися в депутатські фракції, і як наслідок обмежують права депутатів (п.2 статті 8);
створюють штучні перепони в ініціюванні депутатами проектів рішень (пп.3 п.8 статті 24); 
обмежують права депутата на виступи (п.6 статті 31).
Рішення суду повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч.1, ч.2 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України).
Таким чином, вважає, що неналежно встановивши обставини справи, застосувавши неправильно норми матеріального права, а саме Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» суд ухвалив незаконне рішення, внаслідок чого порушено права скаржника.
У відповідності до вимог ч.ч.1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних міркувань.  
Судом першої інстанції встановлено, що 18.11.2020 відбулася перша сесія восьмого скликання Тернопільської ради, на якій було прийнято рішення №8/1/13 «Про Регламент Тернопільської міської ради VIII скликання».
Розглядаючи спір, суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР (далі Закон № 280/97-ВР) сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно із частинами 1-3 статті 59 Закону № 280/97-ВР рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.
Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.
Рішення ради приймаються відкритим поіменним голосуванням, окрім випадків, передбачених пунктами 4 і 16 частини першої статті 26, пунктами 1, 29 і 31 частини першої статті 43 та статтями 55, 56 цього Закону, в яких рішення приймаються таємним голосуванням. Результати поіменного голосування підлягають обов`язковому оприлюдненню та наданню за запитом відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації». На офіційному веб-сайті ради розміщуються в день голосування і зберігаються протягом необмеженого строку всі результати поіменних голосувань. Результати поіменного голосування є невід`ємною частиною протоколу сесії ради.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону № 280/97-ВР виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішується питання про затвердження регламенту ради.
Частиною 3 статті 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 10 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття.
Згідно із ч. 14 ст. 46 Закону № 280/97-ВР передбачено, що не пізніш як на другій сесії затверджується регламент роботи відповідної ради, а також положення про постійні комісії ради.
Частиною 15 цієї статті до прийняття регламенту ради чергового скликання застосовується регламент ради, що діяв у попередньому скликанні.
Як вбачається з п.4.3 ст.4, п.30.2 та п.30.14 ст.30 Регламенту Тернопільської міської ради сьомого скликання, затвердженого рішенням Тернопільської міської ради №7/2/152 від 24.11.2015 проекти рішень Тернопільської міської ради оприлюднюються на офіційному сайті Тернопільської міської ради. Проекти рішень із відповідними погодженнями, інші документи й матеріали з питань, які вносяться на розгляд ради, подаються в управління організаційно-виконавчої роботи ради за десять днів і доводяться до відома депутатів, одночасно з орієнтовним порядком денним не пізніше, як за п`ять днів до відкриття сесії, крім випадку скликання позачергової сесії.
Згідно із частиною десятою Закону № 280/97-ВР акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.
Згідно матеріалів справи рішення Тернопільської міської ради було оприлюднене на офіційному сайті Тернопільської міської ради 17.11.2020. 
З приводу доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, що проект рішення не було оприлюднене за 10 робочих днів до дати його розгляду, колегія суддів зазначає наступне.
Порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень врегульовано Законом України «Про доступ до публічної інформації».
Згідно ст. 1 України «Про доступ до публічної інформації» публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визнане цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону України «Про доступ до публічної інформації» право на доступ до публічної інформації гарантується обов`язком розпорядників інформації надавати та оприлюднювати інформацію, крім випадків, передбачених законом.
Доступ до інформації забезпечується шляхом систематичного та оперативного оприлюднення інформації: 1) в офіційних друкованих виданнях; на офіційних веб-сайтах в мережі Інтернет; на єдиному державному веб-порталі відкритих даних; на інформаційних стендах; будь-яким іншим способом; 2) наданням інформації за запитами на інформацію.
Згідно частини першої статті 13 Закону України «Про доступ до публічної інформації» органи місцевого самоврядування є розпорядниками інформації, які згідно із статтями 14, 15 вказаного Закону зобов`язані оприлюднювати передбачену цим та іншими законами інформацію.
Частиною третьою статті 15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 10 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття.
Рішення міської ради, що оскаржується апелянтом, у розумінні Закону України «Про доступ до публічної інформації» є самою публічною інформацією, тобто відображеною та задокументованою будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформацією, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством.
Згідно ч. 1 ст. 23 Закону України «Про доступ до публічної інформації» рішення, дії чи бездіяльність розпорядників інформації можуть бути оскаржені до керівника розпорядника, вищого органу або суду. Тобто згідно положень вказаної статті Закону предметом оскарження могли б бути дії чи бездіяльність розпорядника інформації щодо поводження з публічною інформацією (рішенням міської ради) щодо виконання обов`язку, зазначеного в ч. 3 ст. 15 Закону, а не сама публічна інформація (рішення міської ради).
Рішення міської ради, як суб`єкта владних повноважень, не можна ототожнювати з рішенням розпорядника інформації, що може бути оскаржене у відповідності до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про доступ до публічної інформації». Таке рішення розпорядника інформації за своєю суттю повинно врегульовувати поводження з відповідним об`єктом регулювання - публічною інформацією. При цьому ч. 2 ст. 23 Закону України «Про доступ до публічної інформації» наведений перелік того, що може бути оскаржено позивачем. Пункт 6 вказаної норми Закону прямо визначає предмет оскарження у разі порушення розпорядником ч. 3 ст. 15 Закону, це - невиконання розпорядниками обов`язку оприлюднювати інформацію відповідно до статті 15 цього Закону.
Частина 2 статті 23 Закону не передбачає право оскаржувати на підставі недотримання вимог ч. 3 ст. 15 Закону саму публічну інформацію, яка була створена в процесі виконання суб`єктом владних повноважень своїх обов`язків (в даному випадку - рішення міської ради від 21.12.2017 №32/2).
При цьому, слід враховувати, що рішенням міської ради, що оскаржується позивачем, жодним чином не встановлює та не змінює порядку поводження міської ради як розпорядника інформації з публічною інформацію, не обмежує та не порушує будь-яких прав позивача, визначених Конституцією України та Законами України.
Водночас, апелянт не наводить аргументів протиправності змісту оспорюваного рішення, а лише наводить аргументи порушення процедури оприлюднення проекту рішення, вважаючи, що порушення процедури прийняття рішення органом місцевого самоврядування є безумовною підставою для його скасування.
З огляду на це, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта, про те що не дотримання процедури опублікування проекту оспорюваного рішення є безумовною підставою для його скасування. 
Крім того, підставами для скасування рішення відповідача апелянт зазначає, те, що     пункт 2 статті 8 Регламенту передбачає, що депутатська фракція у Тернопільській міській раді складається не менш як із п`яти депутатів що суперечить частині 1 статті 27 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», порушує права позивача. Оскільки від політичної партії «Сила Людей» разом з позивачем обрано ще три депутати (всього чотири), то ця норма Регламенту унеможливлює формування депутатської фракції у Тернопільській міській раді на партійній основі, бо ч. 1 статті 27 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» передбачено, що депутатські фракції місцевих рад формуються на партійній основі депутатами місцевих рад (крім депутатів сільських, селищних рад).
Відхиляючи доводи позивача в цій частині суд першої інстанції зазначив, що частиною 6 статті 27 Згаданого вище Закону передбачено, що інші питання створення та діяльності депутатських фракцій визначаються регламентом місцевої ради.
Отже, Законом передбачено формування депутатських фракцій міської ради (на партійній основі), а питання створення такої фракції - визначаються регламентом місцевої ради. Тобто формування депутатської фракції і створення депутатської фракції мають різний юридичний зміст.
У постанові від 03 березня 2021 року №320/4182/20 Верховний Суд зазначив, що поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору з будь-ким.
Відповідно до п. 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5 дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів зокрема за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
З урахуванням зазначеного, правильним є висновок, що визначення міською радою в регламенті мінімальної чисельності депутатської фракції при її створенні не суперечить частині 1 статті 27 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» та відноситься до повноважень міської ради.
Також підставами для скасування рішення відповідача апелянт зазначає, що пункт 6 статті 31 Регламенту створює можливість міському голові не давати слова депутатам для виступу. Окрім того, за відсутності міського голови, ніхто не може виступати на сесії міської ради, бо Регламент зазначає, що слово надає не головуючий на засіданні чи виконувач обов`язків голови, а саме міський голова.
Згідно п 6 статті 31 Регламенту Тернопільської міської ради на пленарному засіданні ніхто не може виступати без дозволу міського голови. Міський голова на засіданні надає слово депутатам з дотриманням черговості, встановленої для промовців системою електронного голосування «Віче». Міський голова на засіданні за погодженням з Радою може встановити іншу черговість виступаючих.
Згідно із п. 8 ч. 4 ст. 42 Закону № 280/97-ВР міський голова головує на пленарних засіданнях ради. Відповідно до ч. 11 ст. 46 Закону № 280/97-ВР сесію сільської, селищної, міської ради відкриває і веде відповідно сільський, селищний, міський голова, а у випадках, передбачених частиною шостою цієї статті, - секретар ради. У випадку, передбаченому частиною восьмою цієї статті, сесію відкриває за дорученням групи депутатів, з ініціативи якої скликана сесія, один з депутатів, що входить до її складу, а веде за рішенням ради - один з депутатів цієї ради.
Оскільки Законом № 280/97-ВР встановлено, що за загальним правилом головуючим на сесії міської ради є міський голова, головуючим також може бути інша особа, у передбачених Законом випадках, то судом першої інстанції правильно зауважено, що відсутність у Регламенті Тернопільської міської ради цієї норми не суперечить Закону, оскільки Законом № 280/97-ВР визначено хто може бути головуючим на сесії міської ради крім міського голови та у яких випадках. При цьому, виступи з дозволу міського голови, який на засіданні надає слово депутатам з дотриманням черговості, встановленої для промовців системою електронного голосування «Віче» не суперечить вимогам законодавства, а є способом організації виступів депутатів на сесії ради та відноситься до питань, які самостійно вирішує міська рада, зокрема шляхом зазначення у Регламенті.
Крім того підставами для скасування оскаржуваного рішення відповідача апелянт зазначає, що підпункт 3 пункту 8 статті 23 Регламенту фактично наділяє виконавчі органи й посадовців ради можливістю перешкоджати розгляду на засіданнях ради пропонованих депутатом проектів рішень шляхом відмови в оприлюдненні проектів, не допуску до розгляду постійними депутатськими комісіями, відмови «візувати» проекти та ін., базуючись на власних суб`єктивних судженнях й трактуванні законодавства.
Відповідно до пункту 8 статті 24 Регламенту у випадку, якщо депутат міської ради є автором проекту рішення він повинен:
подати у відділ звернень та контролю документообігу управління організаційно-виконавчої роботи супровідний лист щодо даного проекту;
надіслати електронний варіант проекту рішення організаційному відділу ради управління організаційно-виконавчої роботи;
після надання висновків управління правового забезпечення та профільних виконавчих органів міської ради щодо відповідності даного проекту рішення вимогам чинного законодавства та відсутності зауважень, проект рішення оприлюднюється на офіційному сайті Тернопільської міської ради та вноситься на розгляд профільної постійної комісії міської ради.
Як уже зазначалось вище, правовий статус депутата місцевої ради як представника інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого органу та рівноправного члена місцевої ради, а також гарантії депутатської діяльності визначені та встановлені  Конституцією України,  Законом України від 21 травня 1997 року № 280-97/ВР «Про місцеве самоврядування в Україні»,  Законом України від 11 липня 2002 року № 93-IV «Про статус депутатів місцевих рад».
Відповідно до зазначених положень законів депутат місцевої ради має право реалізувати свої права щодо внесення пропозицій для розгляду їх радою та її органами, пропозицій і зауважень до порядку денного засідань ради та її органів, порядку розгляду обговорюваних питань та їх суті, на розгляд ради та її органів пропозицій з питань, пов`язаних з його депутатською діяльністю. Саме у такий спосіб депутат місцевої ради реалізує своє право на участь у діяльності ради та у прийнятті радою відповідних рішень.
Слід зауважити, що надання чи не надання висновків управління правового забезпечення та профільних виконавчих органів міської ради щодо відповідності проекту рішення вимогам чинного законодавства відноситься до повноважень таких виконавчих органів міської ради і не порушує права позивача, оскільки відповідальність за врахування чи неврахування таких висновків несе міська рада при розгляді проекту та прийнятті рішення, у тому числі і у разі відсутності таких висновків.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуючи рішення відповідача від 18.11.2020 за № 8/1/13 «Про Регламент Тернопільської міської ради VIII скликання», позивач фактично не погоджується з деякими положеннями самого Регламенту, при цьому він не оскаржує такі положення в судовому порядку. При цьому слід вказати, що неточності, неузгодженості та пробіли в Регламенті міської ради можуть бути усуненні самою радою.
Такі обставини не є підставою для визнання протиправним та нечинним спірного рішення від 18.11.2020 за № 8/1/13 «Про Регламент Тернопільської міської ради VIII скликання».
Також, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги  та зобов`язуючи Тернопільську міську раду у встановленому порядку повторно розглянути депутатське звернення від 08 грудня 2020 року № 2-С, вирішив питання, яке взагалі не було предметом даного позову, і не стосується спірних правовідносин.
Враховуючи наведене суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо судом порушено норми матеріального та процесуального права, а у задоволенні позовних вимог – відмовити повністю.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 
П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду  від 21 травня 2021 року по справі № 500/839/21.
Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий  суддя                                                             М.А. Пліш
Судді                                                                                 В.В. Ніколін
                                                                                          О.М. Гінда
повний текст складено 20.09.2021