ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/898/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Разюк  Г.П.,
суддів: Головея В.М., Ярош А.І.
(склад колегії суддів змінено згідно розпорядження керівника апарату № 249 від 08.09.2021 та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів 08.09.2021, через знаходження судді Колоколова С.І. у  відсустці)
при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

без сторін
/сторони повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином, але не з`явились в судове засідання/;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Арсенал"
на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 16.07.2021 
про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, проголошену суддею Закуріним М.К. у м. Херсоні
у справі № 923/898/21
за позовом скаржника
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Полімер-Херсон"                          
про встановлення земельного сервітуту,

В С Т А Н О В И В :

У липні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) "Арсенал" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до ТОВ "Полімер-Херсон", в якому просило суд встановити на користь ТОВ «Арсенал» строковий платний сервітут шляхом надання ТОВ «Арсенал» та його контрагентам щоденного цілодобового права проходу та проїзду транспортними засобами до 1/3 будівлі прощею 1  720 кв.м. з боку лівого бокового фасаду будівлі складу літера "А", загальною площею 5  091,8 кв.м., що знаходиться у спільній частковій власності і розташована за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, з дороги загального користування по Миколаївському шосе через частину земельної ділянки площею 0,32  га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою м.Херсон, Миколаївське шосе, 5 км та належить на праві оренди ТОВ "Полімер-Херсон", по існуючому проїзду.
13.07.2021 позивач подав до місцевого господарського суду заяву про забезпечення позову, в якій просив суд заборонити ТОВ "Полімер-Херсон", найманим ТОВ "Полімер-Херсон" фізичним та юридичним особам, іншим особам, вчиняти будь-які дії, спрямовані на перешкоджання ТОВ "Арсенал", ТОВ "Арсенал-Центр", їх контрагентам здійснювати цілодобовий прохід і проїзд на транспортних засобах до належної їм частини будівлі.
Обґрунтовуючи відповідну заяву позивач зазначав про те, що йому на праві власності належить 1/3 частини будівлі площею 1720 кв. м з лівого бокового фасаду будівлі складу літера «А», загальною площею 5091,8кв.м., що знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, а інші 2/3 частини складу належать відповідачу. Біля складу знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, площею 0,32 га, яка перебуває у користуванні (на правах оренди) відповідача і єдиний шлях доступу до належного позивачу майна є проїзд та прохід через вказану земельну ділянку, водночас відповідач заборонив в`їзд, проїзд прохід транспортних засобів та прохід працівників через спірну земельну ділянку, підтвердженням чому є складений акт про не допуск, що є неправомірним, а тому захід забезпечення позову надасть можливість захистити його порушені права та законні інтереси.
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 16.07.2021 у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено з огляду на те, що наведені позивачем мотиви для вжиття заходів забезпечення позову не є достатніми, а безпосередньо самі заходи підміняють собою рішення спору у справі.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, позивач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Херсонської області від 16.07.2021 скасувати та прийняти нову, якою заяву про забезпечення позову задовольнити.
Скаржник зазначає, що оскаржувану ухвалу прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а також з невідповідністю висновків суду обставинам справи.
Зокрема, скаржник стверджує, що приймаючи оскаржену ухвалу суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги той факт, що неможливість здійснення проїзду тягне за собою неможливість відвантаження продукції, що негативно впливає на права та законні інтереси позивача та його контрагентів та клієнтів, а тому заходи забезпечення, про вжиття яких просить позивач, є адекватним заходом захисту прав та законних інтересів його, його контрагентів та клієнтів.
У відзив на апеляційну скаргу ТОВ "Полімер-Херсон" просить залишити її без задоволення та зазначає, що додані до апеляційної скарги копії заяв і претензій контрагентів позивача не можуть вважатися належними та допустимими доказами , оскільки жодним чином не підтверджують факт неможливості виконання рішення суду у випадку задоволення позову і встановлення сервітуту, крім того, скаржником ні в заяві ні в апеляційній скарзі такі обставини не наведені взагалі і жодних перешкод позивачу у проїзді до складу відповідач не чинить.
08.09.2021 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання позивача в якому просив розглянути дану справу без участі його представника.
Розглянувши матеріали оскарження ухвали, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Арсенал" в заяві про забезпечення позову просило до встановлення сервітуту заборонити ТОВ "Полімер-Херсон", найманим ТОВ "Полімер-Херсон" фізичним та юридичним особам, іншим особам, вчиняти будь-які дії, спрямовані на перешкоджання ТОВ "Арсенал", ТОВ "Арсенал-Центр", їх контрагентам здійснювати цілодобовий прохід і проїзд на транспортних засобах до 1/3 частини будівлі прощею 1 720 кв.м. з боку лівого бокового фасаду будівлі складу літера "А", загальною площею 5 091,8 кв.м., що знаходиться у спільній частковій власності, і розташована за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км з дороги загального користування по Миколаївському шосе через частину земельної ділянки площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою6 м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км та належить на праві оренди ТОВ "Полімер-Херсон", по існуючому проїзду.
Відповідно до статті 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 137 ГПК України позов забезпечується забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Заборона відповідачу вчиняти певні дії, як процесуальний захід забезпечення позову, має на меті обмежити активну поведінку особи, щодо якої вживається такий захід, шляхом встановлення судом певного зобов`язання особи, яке покликане забезпечити виконання ймовірного судового рішення про задоволення позову і забезпечує ефективний захист, поновлення порушених прав позивача.
При цьому заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина 4 статті 137 ГПК України).
Співмірність, зокрема передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, що має бути підтверджено доказами наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
Адекватність заходу до забезпечення позову визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається.
Обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
При цьому за приписами частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Отже, позов не може бути забезпечений таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.11.2019 у справі № 904/618/19).
В даному випадку захід забезпечення позову щодо заборони відповідачу та іншим найманим ним фізичним та юридичним особам, іншим особам, вчиняти будь-які дії, спрямовані на перешкоджання йому та ТОВ «Арсенал-Центр», їх контрагентам здійснювати цілодобовий прохід і проїзд на транспортних засобах до 1/3 частини будівлі прощею 1720 кв. м з боку лівого бокового фасаду будівлі складу літера «А», загальною площею 5 091,8 кв. м, що знаходиться у спільній частковій власності, і розташована за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км з дороги загального користування по Миколаївському шосе через частину земельної ділянки площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою6 м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км та належить на праві оренди відповідачу, по існуючому проїзду є тотожним із позовними вимогами позивача, що суперечить ст. 137 ГПК України, та фактично підмінює собою судове рішення у даній справі, оскільки фактично задовольняє позовні вимоги до розгляду спору по суті.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що під час розгляду заяви ТОВ «Арсенал» про забезпечення позову, суд першої інстанцій дійшов правомірного та обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні відповідної  заяви.
Доводи апеляційної скарги перед усім стосуються з`ясування обставин обґрунтованості заявлених позовних вимог, доводи апелянта є фактично тотожними зі змістом заявлених позовних вимог, зводяться до оцінки обставин справи, які мають бути досліджені під час розгляду справи по суті місцевим господарським судом. При цьому апелянтом не спростовано висновків місцевого господарського суду та не доведено порушення судом норм процесуального закону при постановлені оскаржуваної ухвали, у зв`язку із чим його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу ТОВ "Арсенал" слід залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Херсонської області від 16.07.2021 у справі №923/898/21– без змін.
Судовий збір за подання апеляційної скарги в порядку ст. 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269 - 271, 275, 276, 282, 288 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:

          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Арсенал" залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Херсонської області від 16.07.2021 у справі №923/898/21– без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.
          Повний текст постанови складено 09.09.2021 о 12:45.

Головуючий суддя                                                  Разюк Г.П.                    
Суддя                                                                       Головей В.М.
Суддя                                                                         Ярош А.І.