П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 вересня 2021 р. Категорія 113030000	м.Одеса	Справа № 420/13249/20	
Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.
час і місце ухвалення: спрощене провадження, 
м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
Пред-к позивача	Кіріяк Н.В. (адвокат, доручення)	
ДМСУ	Філіпенко О.О. (довіреність)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним наказу та зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ № 218 від 13.11.2020 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язати відповідача прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, мотивуючи його тим, що не може повернутися до країни походження через побоювання за своє життя та здоров`я, та оскільки не підпадає під визначення, перелічені в п. 6 ст. 7, на який посилається відповідач, то у позивача наявні умови, зазначені в п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-1 (особа, яка потребує додаткового захисту), і саме тому заява позивача про звернення за захистом в Україні не може вважатися необґрунтованою.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року у позові відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги позивача у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи у позові, суд першої інстанції не врахував, що відповідачем не досліджено інформацію по країні походження, що свідчить про формальний підхід до розгляду справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лагос (Нігерія), документований паспортом НОМЕР_1 (дійсний до 01.12.2021) в`їхав на територію України легально 06.05.2018 авіарейсом Лагос (Нігерія) – Київ, міжнародний аеропорт “Бориспіль” (Україна) та після прибуття територію України не покидав, перебуваючи більше двох з половиною років в статусі нелегального мігранта.
29.10.2020 ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про набуття статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в України, зазначивши в заяві, що є активним учасником у боротьбі з правлячим режимом Нігерії.
За результатами розгляду особової справи заявника Управління дійшло висновків, що ОСОБА_1 не підпадає під критерії визначення біженців та осіб, які потребують додаткового захисту у відповідності статті 1 Закону, що оформлено висновком про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 13.11.2020.
Наказом ГУ ДМС в Одеській області № 218 від 13.11.2020 ОСОБА_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не погодившись із яким, позивач звернувся за судовим захистом.
          Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивача є надуманими, останній не навів фактів та обставин, які можна розцінювати як переконливі докази обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань та які впливають на наслідки прийнятого відповідачем рішення при розгляді його заяви про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке:
Перевіркою ГУ ДМС України в Одеській області підтверджено відсутність умов, передбачених п.1 ч.1 ст.1, п.13 ч.1 ст.1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”, які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу статусу біженця або додаткового захисту через недоведеність фактів побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Так, під час проживання в Нігерії позивач був активним учасником мітингів проти влади, про що він зазначив у заяві від 29.10.2020. Однак в ході співбесіди позивач повідомив, що його участь у мітингах полягала в тому, що він лише тримав плакат із надписом “ми хочемо кращих умов для навчання”. Зі слів позивача, мітинги були мирними та у присутності представників ЗМІ.
В той же час, жодних доказів власним словам, а саме фото-, відео зйомки або посилання на статті в соціальних мережах, стосовно особистої участі в проведенні будь-яких мітингів на території Нігерії позивачем до ГУ ДМС України в Одеській області та до суду надано не було.
Окрім того, позивач вказав, що свідомо агітував населення Нігерії проти влади, це було його особистим рішенням. Позивачем було зазначено, що він цілком свідомо приймав участь у мітингах, не зазнаючи при цьому жодних погроз, фізичного насилля або переслідувань та це було його особистим рішенням. Серед мітингуючих були присутні його  друзі, які з моменту виїзду особи залишились проживати на території м. Лагос, наразі їх життю нічого не загрожує - вони не зазнають пригнічень, обмежень або дискримінації у реалізації загальних прав.
Також, позивач вказав, що не може повернутися до країни громадянської належності через побоювання зазнати ймовірного фізичного насилля з боку правоохоронних органів. У відповідності до тверджень позивача, на момент його проживання на території Нігерії, правоохоронні органи зверталися до нього із попередженням щодо припинення подальшої участі у мітингах. Зі слів позивача, даними особами не було зазначено, що вони являються саме представниками правоохоронних органів. Зазначене твердження позивачем було здійснено лише на підставі власного припущення.
Всупереч своїм словам, під час подальшої процедури, позивач чітко зазначив, що на території Нігерії він продовжив проживати у рідному м. Лагос, не зазнаючи при цьому жодних погроз або проблем, жодного переслідування або фізичного насилля, також не було здійснено офіційного розшуку та не зазнавав особистих погроз.
Крім того, позивачем було вказано різні періоди, коли ним було отримано погрозу з боку правоохоронних органів. А саме, на початку процедури вказавши – березень 2014 року. При подальшому опитуванні повідомив - червень 2015 року. На уточнююче запитання співробітника міграційної служби надати пояснення зазначеним розбіжностям, позивачем не було надано пояснення даним розбіжностям. Також позивач зазначив, що не знає, що саме з ним трапиться у випадку повернення та жодні докази, які б підтверджували зазначене побоювання у позивача відсутні 
Щодо побоювання продовжити проживання на території Нігерії через ймовірну фізичну розправу, слід врахувати хронологію повідомлених позивачем подій. Так, в березні 2014 року у позивача виникають обставини, через які він бажає здійснити виїзд за межі Нігерії. У лютому 2015 року позивач, не зважаючи на побоювання за власне життя, вдруге приймає участь у мітингу проти влади. В травні 2018 року позивач здійснює виїзд за межі Нігерії. При цьому, позивач мав змогу у період з березня 2014 - травень 2018 роки, тобто протягом 4 років та 2 місяців безперешкодно проживати у м. Лагос (Нігерія). У м. Лагос його життю нічого не загрожувало - не зазнаючи жодних переслідувань, погроз, обмежень у реалізації загальних прав або дискримінації, мав доступ до базових потреб та нормальних житлових умов .
Наступним елементом, що спростовує факт наявності побоювання на території Нігерії є звичайний образ життя, якого він дотримувався навіть після виникнення так званих проблем із правоохоронними структурами. Так, не зважаючи на твердження щодо існування відповідних переслідувань, від позивача отримана інформація, що протягом 2011 — 2016 років він допомагав батькові по бізнесу. Для цього він використовував звичайну модель поведінки, рухався транспортом, зустрічався з батьком у звичайних місцях та не змінював адресу перебування. 
Крім того, встановлено, що 2018 році позивач без перешкод відвідав столицю країни, де звернувся до Посольства України в Нігерії з метою оформлення дозволу на виїзд з Нігерії, підтвердженням є віза, що проставлена на 05 (п`ятій) сторінці паспортного документу. Враховуючи вищевикладене, можливо зробити висновок про відсутність будь-яких проблем, побоювань або переслідувань. Перебуваючи на території країни громадянської належності, особа дотримувалась звичайного способу життя та правил поведінки.
Наразі на території Нігерії проживають наступні близькі родичі заявника, а саме: матір, батько, рідний брат та дві рідні сестри, які залишились проживати за попередньою адресою. За результатами опитування особи не встановлено фактів переслідування його близьких родичів на території країни громадянської належності, наразі їх життю нічого не загрожує - вони не зазнають пригнічень, обмежень або дискримінації у реалізації загальних прав, погроз, переслідувань, фактів фізичного насилля не мають та будь-які проблеми станом на листопад 2020 року відсутні. Також, відсутня дискримінація у реалізації загальних прав. Батько вільно займається бізнесом, а саме торгівлею.
Повідомлені позивачем обставини свідчить про відсутність обґрунтованості висловлених побоювань. Так, особа не висловлювала власну позицію стосовно влади Нігерії у ЗМІ або соціальних мережах. В ході опитування позивач вказав, що у випадку припинення прийняття участі у зазначених мітингах задля безпеки життя, він матиме змогу безперешкодно проживати на території Нігерії.
Також, позивач чітко повідомив, що в подальшому планує повернутись проживати на територію Нігерії, за умови його відповідного документування на території України. Вищезазначене свідчить, що побоювання позивача є очевидно необґрунтованими, які жодним чином не мають відношення до позивача та які  останній використовує лише задля бажання посилити власну історію переслідування на території Нігерії.
Згідно з поясненнями позивача, виїзд за межі Нігерії на територію України було здійснено з метою створити кар`єру футболіста. При цьому, позивачем не було надано жодних доказів, підтверджуючих фактів здійснення діяльності гри у футбол, як такої, що стала підставою для отримання візи. У зверненні позивача спостерігаються елементи зловживання процедурою набуття міжнародного захисту задля отримання легалізації перебування на території України, про що заявник прямо повідомляє.
Слід зазначити, що побоювання позивача стати жертвою переслідувань жодними достовірними доказами не підтверджується, інформаційні матеріали носять загальний характер і не підтверджують існування можливості того, що позивачу буде причинено шкоду або неприйнятні страждання у разі його повернення в країну походження та, як наслідок, свідчать про відсутність умов для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В свою чергу, інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додатково захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулась за захистом.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 06.03.2019 по справі № 815/2505/17, від 4.03.2019 по справі № 815/2505/17, від 31.03.2020 по справі № 420/4829/19.
Враховуючи неповноту, уникнення конкретики та фактичне узагальнення тверджень позивача стосовно причин та можливості власного переслідування на території Нігерії, а також аналізуючи актуальну інформацію по країні походження, можливо стверджувати про неправдоподібність отриманих пояснень.
Також, всупереч твердженням позивача в позовній заяві, у висновку наявні актуальні посилання на інформацію по країні походження (додатки до висновку № № 3, 4, 5), які були враховані органом міграційної служби під час прийняття рішення за заявою позивача.
Зокрема, Організація Об`єднаних Націй визнає важливість прав на мирні зібрання та асоціації для повного здійснення цивільних і політичних прав, а також економічних, соціальних і культурних прав.  Державна влада Нігерії активно веде боротьбу з угрупуванням “БокоХарам” та досягає великого прогресу в протистоянні тероризму на північному сході країни.
Зважаючи на вищевикладене, позивача можна кваліфікувати як “мігранта” у відповідності до п. 62 Керівництва УВКБ ООН з процедур і критеріїв визначення статусу біженця, тобто особою, яка добровільно залишає країну громадянської належності з причин, що відрізняються від умов, які містяться у визначенні “біженця”.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначає Закон України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту” (далі – Закон).
Відповідно до ч.5 ст.5 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту” особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Вирішуючи спір, суд враховує, що ані під час анкетування, ані при проведенні інтерв`ю, рівно як і в адміністративному позові, позивач не зміг довести існування погроз, небезпеки, переслідування тощо; не було надано жодних додаткових пояснень до управління міграційної служби, які б могли якимось чином вплинути на розгляд його особової справи в площині надання додаткового захисту в Україні.
Згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону біженець – це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. Закону додатковий захист – це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.
Пунктом 13 статті 1 вищезгаданого Закону встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Статтею 6 вказаного Закону визначено умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зокрема не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття “біженець” включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Згідно з статтею 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Згідно з ч.6 ст.8 Закону рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Згідно з п.195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.
Аналіз матеріалів особової справи з точки зору оцінки тверджень позивача в контексті ситуації в країні його громадянської належності дозволяє зробити висновок, що позивач не обґрунтував неможливість повернення до країни громадянської належності через індивідуальні побоювання стати жертвою переслідувань за критеріями, визначеними пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”. З оцінки ситуації по країні громадянської належності та аналізу матеріалів особової справи позивача випливає, що реальними обставинами звернення позивача до міграційної служби є мета легалізувати своє перебування на території України та влаштований побут.
Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що доводи позивача є надуманими, останній не навів фактів та обставин, які можна розцінювати як переконливі докази обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань та які впливають на наслідки прийнятого відповідачем рішення при розгляді його заяви про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги відсутність будь-яких доказів існування переслідувань стосовно позивача, суд дійшов висновку про обґрунтованість оскаржуваного наказу № 218 від 13.11.2020, яким позивачу було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року по справі № 420/13249/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст Постанови складено - 08 вересня 2021 року.

        суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
        судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.